加重處罰情節不存在未遂情形

馮某與甲某系網友， 馮某與李某系朋友。 8月3日淩晨4時許， 馮某、李某將酒醉後神志不清的甲某帶至某賓館後， 馮某欲對甲某實施姦淫行為， 因甲某不停反抗， 馮某姦淫行為未能得逞。 李某向馮某提出想和甲某發生性關係（之前未商量）， 馮某沒有反對， 李某便姦淫了甲某， 後馮某和李某離開。 當日淩晨6時許， 甲某酒醒後報案。

分歧意見：本案馮某、李某的行為該如何處理， 有三種不同意見：

第一種意見認為， 馮某在對甲某實施強姦未得逞後， 明知李某欲強姦甲某卻沒有加以阻止， 李某明知馮某對甲某實施強姦未得逞後還繼續強姦甲某，

兩人有輪奸的故意， 且兩人先後實施了強姦行為。 根據共同犯罪“一人得逞， 全體既遂”原理， 對馮某、李某應當按照強姦罪輪奸（既遂）定罪量刑。

第二種意見認為， 兩人事先沒有輪奸的故意， 馮某知道李某欲強姦甲某沒有加以阻止， 不阻止行為不能認定其與李某有輪奸的故意。 李某明知馮某對甲某實施了強姦後還繼續強姦甲某， 李某有輪奸的故意。 對馮某按照強姦罪定罪量刑， 對李某按照強姦罪輪奸（未遂）定罪量刑。

第三種意見認為， 馮某、李某都有輪奸的故意， 但是由於沒有輪奸的行為， 對兩人應按照強姦罪（既遂）定罪量刑。

評析：筆者同意第三種意見， 具體理由如下：

首先， 輪奸犯意溝通不是輪奸成立的必備條件。

輪奸是強姦罪中加重處罰的情節之一， 客觀上是基本強姦行為的延續， 主觀上是強姦故意的深化， 輪奸的故意可以包含於強姦共同犯罪的故意之中， 因此， 輪奸故意不能脫離強姦故意進行單獨判斷。 具體而言， 對前行為人而言， 即使其強姦行為實施完畢後,後行為人開始產生強姦同一被害人的故意， 由於其先行為造成被害人危難的狀態， 只要前行為人沒有加以阻止， 就可以認為前行為人有輪奸的故意。 對後行為人而言， 只要知道前行為人對被害人實施了強姦， 還繼續強姦同一被害人， 無論事前有無強姦的故意， 都可以認定後行為人有輪奸的故意。 本案中， 馮某在對甲某實施強姦後， 明知李某欲強姦甲某沒有對李某加以阻止， 李某明知馮某對甲某實施了強姦後還繼續強姦甲某， 兩人都有輪奸的故意。

其次， 輪奸只存在有無問題不存在未遂問題。 情節加重犯的情節是出現刑法規定超過基本犯罪質的特殊情形， 情節加重犯與基本犯同屬一個罪名。 如果認可輪奸未遂， 將帶來起訴書、判決書在表述強姦基本犯既遂與輪奸未遂的混亂， 此為其一。 其二， 帶來法律適用的過於主觀。 輪奸給被害人造成的傷害更大， 這也是輪奸加重處罰的原因。 在沒有輪奸結果發生的情況下， 僅僅因為一般強姦故意與輪奸犯罪故意不同而對行為人加重處罰， 處罰的理由過於主觀， 無法體現輪奸的嚴重社會危害性。

其三， 將造成基本犯與加重犯界限的模糊。 輪奸是強姦罪中的加重處罰情節之一， 如同搶劫罪中“搶劫致人重傷”， 不能將搶劫罪中致人輕傷的行為認定為搶劫致人重傷（未遂）。 只有將加重情節的有無作為是否加重處罰的事實根據， 才能準確把握加重犯的社會危害性。 因此， 本案中只有李某強姦既遂， 不能認定馮某、李某構成強姦罪（輪奸）。

最後， 一人既遂全案既遂理論的應用要區分情形。 在處理一般共同犯罪中， 一人既遂全案既遂理論能正確處理案件的既未遂問題， 但在處理具有加重處罰情節時需要進行區分。 在共同強姦犯罪案件中， 有人實施了強姦行為， 也有人因為本人或者意志以外的原因未實施強姦行為的，

只要一人實施了強姦行為， 就應當認定基本強姦罪既遂。 輪奸作為強姦罪情節加重犯的成立判斷與基本犯既未遂判斷密切相關， 只有基本強姦犯既遂， 才有可能探討輪奸是否成立的問題， 同時基本強姦罪的既遂不能替代輪奸的成立。 如在三人以上輪奸案件中， 只要兩人輪奸得逞， 就可以認定全案具備輪姦情節；只有一人強姦得逞， 只能認定基本強姦罪的既遂， 不能認定為輪奸成立；沒有人強姦得逞， 只能認定基本強姦罪的未遂， 不能認定輪奸未遂。

綜上， 馮某、李某行為構成強姦罪（既遂）， 但不能認定為輪奸。