作 者 | 孫磊 北京市第一中級人民法院
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伴隨著網路遊戲侵權訴訟案件數量的爆發， 區域受理案件規模逐漸呈現畸形趨勢：一方面是集中於北上廣深四地， 一方面是其他地域案件數量差距非常巨大。 一家遊戲公司， 做原告與做被告的情況都會出現， 而由於涉及資訊網路， “拉管轄”問題嚴重， 各地在涉及網路遊戲案件的管轄問題的做法也不一。 中國作為世界較大的遊戲研發中心，
先從一個美國經典判例說起。 在Beatles 黃色潛水艇案【SUBAFILMS, LTD, V. MGM-PATHE COMMUNICATIONS, CO.24 F.3d1088 (9th Cir. 1994)】中， 原告SUBAFILMS就米高梅、華納及其子公司在國內及海外未經授權銷售“黃色潛水艇”錄影帶的行為發起訴訟， 地方法院支持原告訴訟請求， 要求被告賠償原告國內市場及海外市場所受之損失。 案件上訴至第九巡迴上訴法院， 原判決被部分無效（Vacate）， 併發回重審。 就此孫遠釗老師在《美國著作權法令暨判決之研究》一書中評述：
國際間著作權之保護， 均依賴於國際條約所建立之規則， 提供參與簽訂條約之會員國保護著作權之基本規範標準， 除有所依循之同時， 為發生地不在尋求救濟之國家司法管轄權範圍內，
一、遊戲研發在國內， 運營、發行在國外， 管轄如何確定
（一）研發行為本身是否單獨構成侵權
該問題可分為兩方面看：第一， 從立案角度看， 因為此階段只提交初步證據， 所以一般不會影響立案；第二， 從實體審理角度看， 因為實際侵權行為及損害結果發生均在國外， 在國內單獨起訴研發行為本身意義不大。 通常認為， 網路侵權行為實施發生地是上傳行為地， 侵權結果發生地是侵權行為所涵蓋的網路傳播範圍內。 雖然互聯網技術有“打破國界”的趨勢，
（二）原告初步舉證的“兩難”
原告僅僅舉證網頁下載截圖， 但無下載apk或app檔包後的安裝、運行畫面， 無法完成對應性的證明義務；而如果使用vpn軟體“翻牆”運行遊戲， 又變相認可了“非侵犯中國地區的資訊網路傳播權”的事實， 那麼， 能否適用《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民事訴訟法解釋》)第25條中的“原告所在地”來確定管轄呢？參考最高人民法院在（2016）最高法民轄終107號案中的分析路徑， 針對“資訊網路傳播權侵權行為”，
在侵犯資訊網路傳播權的案件中， 目前涉及管轄的規定有《最高人民法院關於審理侵害資訊網路傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）第十五條和《民事訴訟法解釋》第二十五條。 《規定》第十五條規定：“侵害資訊網路傳播權民事糾紛案件由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。 侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網路服務器、電腦終端等設備所在地。 侵權行為地和被告住所地均難以確定或者在境外的， 原告發現侵權內容的電腦終端等設備所在地可以視為侵權行為地。 ”《民事訴訟法解釋》第二十五條本意是確定“通過互聯網侵犯公民名譽權”行為的管轄，
2017年7月最高人民法院在（2016）最高法民轄終107號案中闡述“收貨地是否可以作網路商標侵權案件中的管轄地”問題時是這樣論述的：“《關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕32號）第六條規定， 因侵犯注冊商標專用權行為提起的民事訴訟， 由商標法（指2001年修正的商標法）第十三條、第五十二條所規定侵權行為的實施地、侵權商品的儲藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管轄。 根據該條規定， 在侵犯商標權案件中， 除了大量侵權商品的儲藏地以及海關、工商等行政機關依法查封、扣押侵權商品的所在地外， 僅侵權行為的實施地或者被告住所地可以作為管轄依據，而不再依據侵權結果發生地確定管轄。”《民事訴訟法解釋》第二十條是對《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第二十三條、第三十四條關於合同履行地的補充規定。對於以資訊網路方式訂立的買賣合同，確定被告住所地或者合同履行地存在一定的困難，故司法解釋該條進行了明確。
根據《規定》第15條，在被告所在地能夠確定且位於境內的情況下，案件應當由被告住所地管轄。只有在被告所在地無法確定或位於境外，才可由原告發現侵權內容的電腦終端等設備所在地的法院管轄。這樣也比較符合民事訴訟管轄的一般原則。據此，只有在“侵權行為地和被告住所地均難以確定”的前提下，才能適用“原告發現侵權內容的電腦終端等設備所在地”。
假使侵權行為地或被告住所地皆難以確定或不在國內，原告是否真的可以成功適用“原告發現侵權內容的電腦終端等設備所在地”來將管轄拉在原告所在地呢？從實踐操作中看是極難的：因為被告遊戲若僅僅在海外代理、運行，且對遊戲伺服器進行了鎖區（跨區域不能運行），那麼原告在國內頂多只能獲得一個apk尾碼的檔包，但安裝後無法運行、亦無法得到被訴侵權遊戲的運行畫面，近而無法向法院初步證明“該遊戲與被告之間的對應關係”，也無法證明基本的侵權事實。在遊戲業實務中，借勢宣傳的行為異常普遍，如網頁遊戲中顯示為“某明星代言的某款遊戲”，而下載後玩家發現完全為另外一款品質低劣的遊戲，但遊戲運營公司獲得了下載量，完成了日活數的指標；在手遊市場中，這種“導量”行為同樣大量存在，因此，原告實際很難完成一個完整的公證流程，往往流程最後僅僅停止在遊戲套裝軟體的下載。
二、民事訴訟法司法解釋第二十五條是否適用不正當競爭行為(2016)京73民轄終763號案中，上訴人廣州網易公司上訴稱: 一、本案系不正當競爭糾紛,不屬於資訊網路侵權案件,不能適用《民事訴訟法解釋》第二十五條確定管轄。二、一審法院以被控不正當競爭行為"亦直接侵害了大神圈公司的合法權益"為由,認定本案侵權結果發生地包括大神圈公司住所地,進而依據《民事訴訟法解釋》第二十四條確定管轄,缺乏事實根據,且法律適用有誤。三、在法律未對不正當競爭糾紛作出特殊地域管轄規定的情況下,本案應當依據《民事訴訟法》第二十一條之規定,由被告住所地人民法院管轄。
二審法院認為：本案系因侵權行為引起的不正當競爭糾紛,應適用《民事訴訟法》及司法解釋關於侵權糾紛案件的管轄規定。《民事訴訟法》第二十八條規定,因侵權行為提起的訴訟,由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。《民事訴訟法解釋》第二十四條規定,《民事訴訟法》第二十八條規定的侵權行為地,包括侵權行為實施地、侵權結果發生地。該解釋第二十五條則進一步規定,資訊網路侵權行為的侵權結果發生地包括被侵權人住所地。本案中,大神圈公司所主張的涉案被訴侵權行為均發生於資訊網路環境中,通過資訊網路實施,與資訊網路存有緊密關聯,可為上述解釋規定的"資訊網路侵權行為"所涵蓋。鑒於此,大神圈公司作為主張被侵權的一方,其住所地可視為侵權結果發生地,且因其住所地位於一審法院轄區內,故一審法院作為侵權結果發生地人民法院依法對本案具有管轄權。
首先，從二審法院表述看，《民事訴訟法解釋》第二十五條中的“資訊網路侵權行為”的定義採取“介質說”——只要涉及網路環境，即屬於資訊網路侵權行為，即應適用《民事訴訟法解釋》第二十五條，這與最高人民法院在（2016）最高法民轄終107號中的表述“侵犯智慧財產權案件和不正當競爭案件均屬於侵權類案件”是一致的。所以在網路環境中發生的不正當競爭行為屬於“資訊網路侵權行為”之一。
其次，與侵犯資訊網路傳播權、侵犯商標權行為不同，司法解釋中並未針對“不正當競爭行為”詳細規定管轄地。涉及網路遊戲跨境侵權糾紛，在沒有特別規定的情況下，仍需依照“網路侵權行為實施發生地是上傳行為地、侵權結果發生地是侵權行為所涵蓋的網路傳播範圍內”的常規思路進行分析，那麼，依然會存在侵權行為所覆蓋的網路傳播範圍超出中國大陸境內的問題。
最後，由於還存在法域問題，在適用《民事訴訟法解釋》第二十五條前，仍需要考慮涉案資訊網路侵權行為是否可能發生在中國境內。否則便可得出：只要原告位於中國境內，即可通過《民事訴訟法解釋》第二十五條將發生在任何國家境內的資訊網路不正當競爭行為交由原告住所地人民法院管轄的結論，這一結論似乎會讓已經簽署的種種檔比較尷尬。
因此，在運營、發行行為均發生在國外的情況下，國內玩家通過正常的網路管道不可能接觸到遊戲的內容。而使用vpn軟體“翻牆”運行遊戲的行為又恰恰證明了資訊網路不正當競爭行為並未發生在境內。我國《反不正當競爭法》規制的是中國境內的不正當競爭行為，若被控行為僅發生在國外，其顯然不可能損害境內主體在中國境內的競爭利益。換言之，被控侵權行為與中國境內沒有有效的連接點，不應依照《民事訴訟法解釋》第二十五條建立管轄，而只能依照《民事訴訟法》第二十一條由被告住所地人民法院管轄。
三、准據法的選擇《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）第七章對於智慧財產權的法律適用作出了規定，其中第四十八條規定：“智慧財產權的歸屬和內容，適用被請求保護地法律。”第五十條規定：“智慧財產權的侵權責任，適用被請求保護地法律，當事人也可以在侵權行為發生後協議選擇適用法院地法律。”對於智慧財產權侵權案件，確定權利歸屬和權利內容和確定侵權責任是同時存在的，如此，在跨境網路遊戲侵權訴訟中，也存在適用准據法的問題，依《法律適用法》第四十八條的思路，對於智慧財產權歸屬與內容的確定當事人是無法協議選擇的，而此時到底適用中國大陸法律，還是遊戲實際發行、運營所在國的法律，同樣是需要討論的問題。
問題的關鍵在於如何理解“被請求保護地”這一概念。“被請求保護地”的說法最早來源於《保護文學和藝術作品伯恩公約》，其第五條第二款規定，“享有和行使這些權利不需要履行任何手續，也不論作品起源國是否存在保護。因此，除本公約條款外，保護的程度以及為保護作者權利而向其提供的補救方法完全由被請求給以保護的國家的法律規定。”那麼，是否可以據此認為，作者向哪國法院請求保護，該國即為被請求保護地呢？對此，鄭成思教授曾通過一個例子明確地闡釋了上述兩個概念的區別——“假設，某德文作品在中國已經過了著作權的保護期，某個中國出版商將該德文作品的中文譯本出版，後又將該中譯本銷售到德國。但由於德國的著作權保護期較中國的長，故該德文作品在德國仍受著作權保護。德文作品著作權人到中國法院起訴中國出版商，法院地自然是中國，但因為中國已不保護該作品，因此著作權人請求給予其作品保護的國家是德國，即被請求保護地為德國。中國法院應適用德國法審理該案件。”由此，答案似乎應是否定的，否則《法律適用法》也就無需做出“被請求保護地法律”和“法院地法律”的區分。
我國《著作權法》和《反不正當競爭法》所適用的法域僅限於中國境內，在跨境網路遊戲侵權訴訟中，當遊戲運營、發行行為均發生在國外時，原告請求對其遊戲進行保護的國家也應是國外，中國法院應查明國外法律後依據國外法律確定權利歸屬和權利內容。在侵權責任的法律適用方面，同樣如此，只是當事人也可以協議適用法院地法律，即適用我國法律判斷是否構成侵權。
僅侵權行為的實施地或者被告住所地可以作為管轄依據，而不再依據侵權結果發生地確定管轄。”《民事訴訟法解釋》第二十條是對《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第二十三條、第三十四條關於合同履行地的補充規定。對於以資訊網路方式訂立的買賣合同，確定被告住所地或者合同履行地存在一定的困難，故司法解釋該條進行了明確。根據《規定》第15條，在被告所在地能夠確定且位於境內的情況下，案件應當由被告住所地管轄。只有在被告所在地無法確定或位於境外，才可由原告發現侵權內容的電腦終端等設備所在地的法院管轄。這樣也比較符合民事訴訟管轄的一般原則。據此，只有在“侵權行為地和被告住所地均難以確定”的前提下，才能適用“原告發現侵權內容的電腦終端等設備所在地”。
假使侵權行為地或被告住所地皆難以確定或不在國內，原告是否真的可以成功適用“原告發現侵權內容的電腦終端等設備所在地”來將管轄拉在原告所在地呢？從實踐操作中看是極難的：因為被告遊戲若僅僅在海外代理、運行，且對遊戲伺服器進行了鎖區（跨區域不能運行），那麼原告在國內頂多只能獲得一個apk尾碼的檔包，但安裝後無法運行、亦無法得到被訴侵權遊戲的運行畫面，近而無法向法院初步證明“該遊戲與被告之間的對應關係”，也無法證明基本的侵權事實。在遊戲業實務中，借勢宣傳的行為異常普遍，如網頁遊戲中顯示為“某明星代言的某款遊戲”，而下載後玩家發現完全為另外一款品質低劣的遊戲，但遊戲運營公司獲得了下載量，完成了日活數的指標；在手遊市場中，這種“導量”行為同樣大量存在，因此，原告實際很難完成一個完整的公證流程，往往流程最後僅僅停止在遊戲套裝軟體的下載。
二、民事訴訟法司法解釋第二十五條是否適用不正當競爭行為(2016)京73民轄終763號案中，上訴人廣州網易公司上訴稱: 一、本案系不正當競爭糾紛,不屬於資訊網路侵權案件,不能適用《民事訴訟法解釋》第二十五條確定管轄。二、一審法院以被控不正當競爭行為"亦直接侵害了大神圈公司的合法權益"為由,認定本案侵權結果發生地包括大神圈公司住所地,進而依據《民事訴訟法解釋》第二十四條確定管轄,缺乏事實根據,且法律適用有誤。三、在法律未對不正當競爭糾紛作出特殊地域管轄規定的情況下,本案應當依據《民事訴訟法》第二十一條之規定,由被告住所地人民法院管轄。
二審法院認為：本案系因侵權行為引起的不正當競爭糾紛,應適用《民事訴訟法》及司法解釋關於侵權糾紛案件的管轄規定。《民事訴訟法》第二十八條規定,因侵權行為提起的訴訟,由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。《民事訴訟法解釋》第二十四條規定,《民事訴訟法》第二十八條規定的侵權行為地,包括侵權行為實施地、侵權結果發生地。該解釋第二十五條則進一步規定,資訊網路侵權行為的侵權結果發生地包括被侵權人住所地。本案中,大神圈公司所主張的涉案被訴侵權行為均發生於資訊網路環境中,通過資訊網路實施,與資訊網路存有緊密關聯,可為上述解釋規定的"資訊網路侵權行為"所涵蓋。鑒於此,大神圈公司作為主張被侵權的一方,其住所地可視為侵權結果發生地,且因其住所地位於一審法院轄區內,故一審法院作為侵權結果發生地人民法院依法對本案具有管轄權。
首先，從二審法院表述看，《民事訴訟法解釋》第二十五條中的“資訊網路侵權行為”的定義採取“介質說”——只要涉及網路環境，即屬於資訊網路侵權行為，即應適用《民事訴訟法解釋》第二十五條，這與最高人民法院在（2016）最高法民轄終107號中的表述“侵犯智慧財產權案件和不正當競爭案件均屬於侵權類案件”是一致的。所以在網路環境中發生的不正當競爭行為屬於“資訊網路侵權行為”之一。
其次，與侵犯資訊網路傳播權、侵犯商標權行為不同，司法解釋中並未針對“不正當競爭行為”詳細規定管轄地。涉及網路遊戲跨境侵權糾紛，在沒有特別規定的情況下，仍需依照“網路侵權行為實施發生地是上傳行為地、侵權結果發生地是侵權行為所涵蓋的網路傳播範圍內”的常規思路進行分析，那麼，依然會存在侵權行為所覆蓋的網路傳播範圍超出中國大陸境內的問題。
最後，由於還存在法域問題，在適用《民事訴訟法解釋》第二十五條前，仍需要考慮涉案資訊網路侵權行為是否可能發生在中國境內。否則便可得出：只要原告位於中國境內，即可通過《民事訴訟法解釋》第二十五條將發生在任何國家境內的資訊網路不正當競爭行為交由原告住所地人民法院管轄的結論，這一結論似乎會讓已經簽署的種種檔比較尷尬。
因此，在運營、發行行為均發生在國外的情況下，國內玩家通過正常的網路管道不可能接觸到遊戲的內容。而使用vpn軟體“翻牆”運行遊戲的行為又恰恰證明了資訊網路不正當競爭行為並未發生在境內。我國《反不正當競爭法》規制的是中國境內的不正當競爭行為，若被控行為僅發生在國外，其顯然不可能損害境內主體在中國境內的競爭利益。換言之，被控侵權行為與中國境內沒有有效的連接點，不應依照《民事訴訟法解釋》第二十五條建立管轄，而只能依照《民事訴訟法》第二十一條由被告住所地人民法院管轄。
三、准據法的選擇《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）第七章對於智慧財產權的法律適用作出了規定，其中第四十八條規定：“智慧財產權的歸屬和內容，適用被請求保護地法律。”第五十條規定：“智慧財產權的侵權責任，適用被請求保護地法律，當事人也可以在侵權行為發生後協議選擇適用法院地法律。”對於智慧財產權侵權案件，確定權利歸屬和權利內容和確定侵權責任是同時存在的，如此，在跨境網路遊戲侵權訴訟中，也存在適用准據法的問題，依《法律適用法》第四十八條的思路，對於智慧財產權歸屬與內容的確定當事人是無法協議選擇的，而此時到底適用中國大陸法律，還是遊戲實際發行、運營所在國的法律，同樣是需要討論的問題。
問題的關鍵在於如何理解“被請求保護地”這一概念。“被請求保護地”的說法最早來源於《保護文學和藝術作品伯恩公約》，其第五條第二款規定，“享有和行使這些權利不需要履行任何手續，也不論作品起源國是否存在保護。因此，除本公約條款外，保護的程度以及為保護作者權利而向其提供的補救方法完全由被請求給以保護的國家的法律規定。”那麼，是否可以據此認為，作者向哪國法院請求保護，該國即為被請求保護地呢？對此，鄭成思教授曾通過一個例子明確地闡釋了上述兩個概念的區別——“假設，某德文作品在中國已經過了著作權的保護期，某個中國出版商將該德文作品的中文譯本出版，後又將該中譯本銷售到德國。但由於德國的著作權保護期較中國的長，故該德文作品在德國仍受著作權保護。德文作品著作權人到中國法院起訴中國出版商，法院地自然是中國，但因為中國已不保護該作品，因此著作權人請求給予其作品保護的國家是德國，即被請求保護地為德國。中國法院應適用德國法審理該案件。”由此，答案似乎應是否定的，否則《法律適用法》也就無需做出“被請求保護地法律”和“法院地法律”的區分。
我國《著作權法》和《反不正當競爭法》所適用的法域僅限於中國境內，在跨境網路遊戲侵權訴訟中，當遊戲運營、發行行為均發生在國外時，原告請求對其遊戲進行保護的國家也應是國外，中國法院應查明國外法律後依據國外法律確定權利歸屬和權利內容。在侵權責任的法律適用方面，同樣如此，只是當事人也可以協議適用法院地法律，即適用我國法律判斷是否構成侵權。