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為什麼要制定《出口管制法》

【財新網】(專欄作家 任清)在美國對中興公司處以巨額罰款之後, 有議論說中國的出口管制法律沒有“牙齒”。 如果說這種觀點有一定道理, 那麼這種局面即將改觀。 近日, 國家商務部公佈了《中華人民共和國出口管制法(草案徵求意見稿)》(以下簡稱草案》), 徵求社會各界意見。 草案將“視同出口”、再出口明確納入管制範圍, 完善了禁運這一補充管制措施, 加強了最終用戶和最終用途管理, 擴大了出口管制部門的執法許可權, 加大了對於違法行為的懲處力度。 該部法律的起草和頒佈或將對中外企業的業務活動產生重大影響,

值得相關企業高度重視。

一、立法必要性

中國目前已經制定了十多部出口管制行政法規和規章, 為什麼還要制定《出口管制法》?商務部在其起草說明中就立法必要性提出了三條理由。 我們理解, 其中最現實的立法需求(也最應受到企業注意)是第二條理由, 即“我國現行出口管制法規、規章出臺時間較早、法律層級不高, 工作實踐中存在調查執法許可權不足、部分案件無法查處等問題, 影響出口管制工作的權威性”。 如下文所述, 草案著力解決了這些問題。

二、適用範圍

草案第2至3條以及第64至69條規定了《出口管制法》的適用範圍, 通過納入視同出口和再出口等, 擴大(或進一步明確)了中國出口管制的範圍。

從管制物項看, 分為四類, 分別是:(1)兩用物項(既有民事用途、又有軍事用途的物項), (2)軍品, (3)核, 以及(4)其他與國家安全相關的物項。 四類物項均包括貨物、技術、服務。 這比目前的管制範圍有所擴大。

從管制客體(受管制的行為)看, 分為兩類行為, 分別是:(1)從中國境內向境外轉移管制物項, 以及(2)中國公民、法人及其他組織向外國公民、法人及其他組織提供管制物項。 第一類側重“跨境”, 其不限於貿易性出口, 還包括對外投資、境外展覽、對外援助、對外贈送等涉及的跨境轉移。 同時, 此處的“境內”不包括台港澳地區;除非另有規定, 向台港澳地區轉移管制物項也受到管制。

第二類主要是指“視同出口”, 即在中國境內向外國人或台港澳居民提供受到管制的貨物或技術,

例如允許在華工作、留學或臨時訪華的外國人查看相關設備、技術資料, 與外國人進行口頭交流等。 “視同出口”是美國出口管制的重點, 中國此前對此缺乏明確規定, 此次立法將其納入管制範圍。

此外, 再出口也將納入管制範圍。 再出口分兩種情形:(1)已經出口到境外的中國管制物項被出口到第三國或地區;(2)中國管制物項被出口到境外並被用於生產新的產品, 該產品被出口到第三國或地區。 對於第(2)種情形, 僅當中國管制物項的價值占產品總價值的比例達到一定標準後才受到中國的管制。

三、主管部門

目前, 中國的出口管制由多個部門負責, 既有分工也有協作。 核兩用、導彈兩用、生物兩用和化學兩用物項的出口由商務部分別會同國防科工局(國家原子能機構)、工業和資訊化部等部門負責管理,

核出口由國防科工局會同商務部等部門進行管理, 軍品出口由國防科工局、軍委裝備發展部管理。

從草案第5條、第6條等條款來看, 未來會基本維持目前的管理體制, 可能“微調”, 但不會“大動”。

四、管制清單

為便於執法也便於守法, 主要國家或地區的出口管制均實行管制清單制度。 從草案第13至15條來看, 未來將形成“兩張清單、兩類補充措施”的管制體系。

“兩張清單”分別是兩用物項出口管制清單和軍品出口管制清單。 後者對應目前的《軍品出口管理清單》, 應無疑問;而前者究竟是統一的一張清單, 還是延續目前做法,

分為監控化學品、有關化學品、生物兩用品、導彈兩用品、核兩用品等多張清單(這些清單均被納入《兩用物項和技術出口授權管理目錄》), 尚不明朗。 此外, 如前所述, 草案將管制物項分為四類;對於兩用物項和軍品以外的其他兩類, 草案並未明確提及是否制定清單。 對於核, 目前是有核出口管制清單的, 或許只是草案的一時疏漏。 至於其他與國家安全相關的物項, 鑒於其兜底性質, 預計不會制定清單。

兩類補充措施分別是:(1)臨時管制措施, 即為了滿足出口管制工作的時效性, 在來不及調整管制清單的情況下, 以發佈公告的形式臨時決定對管制清單以外的物項實施管制;(2)禁運措施, 主要是指為了履行安理會決議等國際義務, 禁止相關管制物項的出口,或禁止其向特定目的地,向特定自然人、法人或其他組織出口。現行法規對臨時管制有所規定,實踐中也存在禁止向特定國家出口特定物項的禁運措施。至於針對特定個人或實體的禁運措施,目前尚無明文規定,實踐中似乎也沒有成例。草案借鑒美國等國家或地區的做法,填補了這一空白。

五、許可管理

管制物項的出口許可管理制度包括兩個方面:一是對出口經營者的資格管理,二是對出口交易的許可管理。

草案第20條規定,對從事管制物項出口的經營者可以採取專營、備案等方式實施管理。目前,國家對軍品出口和兩用物項中的監控化學品實行專營,從事其他兩用物項出口的外貿經營者則須向商務部申請經營登記。草案使用“備案”一詞而非“經營登記”,是否意味著進一步放寬兩用物項的出口經營資質,尚待觀察。

草案第20條至第31條對出口交易的許可管理做了一般規定。與目前的做法相似,許可分為單項許可和通用許可。在決定是否授予許可時,主管部門將考慮國家安全、國際義務等多種因素。尤其值得提及的是最終用戶和最終用途,草案中至少有5個條款做了相關規定,包括:進口商或進口國政府出具最終用戶和最終用途證明;進口商承諾不改變最終用途和最終用戶;出口經營者對最終用戶和最終用途進行審核;主管部門可以派員對最終使用者和最終用途情況開展實地核查;建立國外進口商和最終用戶黑名單等。草案第三章第二節和第三節分別對兩用物項和軍品的出口許可管理做了具體規定。

六、執法許可權

草案第四章對出口管制的日常監督和執法調查做了規定。最大特點是賦予了出口管制主管部門充分的執法調查權,授權其可以採取以下措施:(1)進入被調查者營業場所或者其他有關場所進行檢查;(2)詢問被調查的經營者、利害關係人或者其他有關單位或者個人,要求其說明情況;(3)查閱、複製有關單證、協議、會計帳簿、業務函電、電子資料等檔、資料;(4)檢查從事出口的運輸工具、制止裝載可疑的出口物項、要求運回非法出口的物項;(5)查封、扣押相關涉案物項;(6)查詢、凍結經營者的銀行帳戶。

七、法律責任

草案對7種違法行為明確規定了法律責任,分別是:無許可出口,提供不實材料,騙取、買賣出口許可證,教唆、通謀或提供便利等違法行為,規避行為,違反黑名單管控,以及妨礙調查。除無許可出口和騙取、買賣出口許可證外,多為現行法規沒有(或不夠明確)的行為類型。

對於無許可出口等違法行為,草案規定了多重法律責任,包括:(1)沒收違法所得;(2)對出口經營者處以罰款;(3)對直接負責人和其他直接責任人員處以罰款;(4)將受到處罰的出口經營者及其主要負責人的行政處罰等信用資訊記入全國信用資訊共用平臺,並向社會公示;(5)3年內不受理違法出口經營者提出的出口許可申請;(6)暫扣或者吊銷出口經營企業的專營資格;(7)構成犯罪的,依照《刑法》追究刑事責任。相比現行法規,主要變化在於:對出口經營者的罰款金額上限由違法經營額的5倍提高到10倍,同時新增了對個人的罰款(上限為30萬元)。

應當說,草案加大了對於違法行為的懲處力度,增強了出口管制執法威懾力,但與美國等國的處罰力度相比仍有差距。會不會修改《刑法》以加大刑罰力度,以及前述處罰是否及如何適用於從事再出口的境外個人或組織,還需要觀察。

八、引導合規

處罰並非目的,合規方為根本。草案從幾個方面引導和鼓勵企業遵守出口管制法律,減少和避免違法風險:(1)規定了許可便利制度,對於建立出口管制內部合規機制的企業將給予通用許可等相應的許可便利;(2)設立了諮詢機制,出口經營者可在出口之前就擬出口物項是否屬於管制物項向出口管制主管部門提出諮詢;(3)規定了行政指導制度,出口管制主管部門將不時發佈行業出口管制指導意見和最佳操作指引;(4)設立了風險警示制度,出口管制主管部門將通過出具警示函、監管談話等方式向出口經營者提示違法風險。■

作者為環球律師事務所合夥人

禁止相關管制物項的出口,或禁止其向特定目的地,向特定自然人、法人或其他組織出口。現行法規對臨時管制有所規定,實踐中也存在禁止向特定國家出口特定物項的禁運措施。至於針對特定個人或實體的禁運措施,目前尚無明文規定,實踐中似乎也沒有成例。草案借鑒美國等國家或地區的做法,填補了這一空白。

五、許可管理

管制物項的出口許可管理制度包括兩個方面:一是對出口經營者的資格管理,二是對出口交易的許可管理。

草案第20條規定,對從事管制物項出口的經營者可以採取專營、備案等方式實施管理。目前,國家對軍品出口和兩用物項中的監控化學品實行專營,從事其他兩用物項出口的外貿經營者則須向商務部申請經營登記。草案使用“備案”一詞而非“經營登記”,是否意味著進一步放寬兩用物項的出口經營資質,尚待觀察。

草案第20條至第31條對出口交易的許可管理做了一般規定。與目前的做法相似,許可分為單項許可和通用許可。在決定是否授予許可時,主管部門將考慮國家安全、國際義務等多種因素。尤其值得提及的是最終用戶和最終用途,草案中至少有5個條款做了相關規定,包括:進口商或進口國政府出具最終用戶和最終用途證明;進口商承諾不改變最終用途和最終用戶;出口經營者對最終用戶和最終用途進行審核;主管部門可以派員對最終使用者和最終用途情況開展實地核查;建立國外進口商和最終用戶黑名單等。草案第三章第二節和第三節分別對兩用物項和軍品的出口許可管理做了具體規定。

六、執法許可權

草案第四章對出口管制的日常監督和執法調查做了規定。最大特點是賦予了出口管制主管部門充分的執法調查權,授權其可以採取以下措施:(1)進入被調查者營業場所或者其他有關場所進行檢查;(2)詢問被調查的經營者、利害關係人或者其他有關單位或者個人,要求其說明情況;(3)查閱、複製有關單證、協議、會計帳簿、業務函電、電子資料等檔、資料;(4)檢查從事出口的運輸工具、制止裝載可疑的出口物項、要求運回非法出口的物項;(5)查封、扣押相關涉案物項;(6)查詢、凍結經營者的銀行帳戶。

七、法律責任

草案對7種違法行為明確規定了法律責任,分別是:無許可出口,提供不實材料,騙取、買賣出口許可證,教唆、通謀或提供便利等違法行為,規避行為,違反黑名單管控,以及妨礙調查。除無許可出口和騙取、買賣出口許可證外,多為現行法規沒有(或不夠明確)的行為類型。

對於無許可出口等違法行為,草案規定了多重法律責任,包括:(1)沒收違法所得;(2)對出口經營者處以罰款;(3)對直接負責人和其他直接責任人員處以罰款;(4)將受到處罰的出口經營者及其主要負責人的行政處罰等信用資訊記入全國信用資訊共用平臺,並向社會公示;(5)3年內不受理違法出口經營者提出的出口許可申請;(6)暫扣或者吊銷出口經營企業的專營資格;(7)構成犯罪的,依照《刑法》追究刑事責任。相比現行法規,主要變化在於:對出口經營者的罰款金額上限由違法經營額的5倍提高到10倍,同時新增了對個人的罰款(上限為30萬元)。

應當說,草案加大了對於違法行為的懲處力度,增強了出口管制執法威懾力,但與美國等國的處罰力度相比仍有差距。會不會修改《刑法》以加大刑罰力度,以及前述處罰是否及如何適用於從事再出口的境外個人或組織,還需要觀察。

八、引導合規

處罰並非目的,合規方為根本。草案從幾個方面引導和鼓勵企業遵守出口管制法律,減少和避免違法風險:(1)規定了許可便利制度,對於建立出口管制內部合規機制的企業將給予通用許可等相應的許可便利;(2)設立了諮詢機制,出口經營者可在出口之前就擬出口物項是否屬於管制物項向出口管制主管部門提出諮詢;(3)規定了行政指導制度,出口管制主管部門將不時發佈行業出口管制指導意見和最佳操作指引;(4)設立了風險警示制度,出口管制主管部門將通過出具警示函、監管談話等方式向出口經營者提示違法風險。■

作者為環球律師事務所合夥人

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