與以色列公司進行跨境技術轉移項目的風險防範要點
背景
以色列是一個以創業聞名的國度，其在軍事科技產業、生物醫藥、電腦、農業工程等方面的科技品質絕對居世界前沿水準。而且，以色列人做科技創新並不喜歡以做大、做強為目標，
1. 技術標的的成熟度越來越趨向早期。筆者兩周前剛簽約的一個交易就是一家中國民營公司購買一家小型以色列醫藥公司尚處於臨床二期階段的一項醫藥技術，這不能不說中國企業家的風險承受度越來越高；
2. 跨境技術轉移的形式從早期的技術出資到現在以技術轉讓、技術許可為主，
3. 技術估價越來越高、交易額越來越大，以色列人甚至全世界人現在都知道中國公司很有錢，都盯上中國公司的錢包了。
以上一些商務、技術因素不是我們法律人士的關注焦點。本文側重從法律風險控制的角度談談如何與以色列公司做好跨境技術轉移項目。
技術轉移合同的生效要件
以色列政府從國家政策上十分支持創業、創新，所以很多技術項目都獲得過以色列政府的資助。以色列國家有法律規定，凡是獲得過政府資助的技術專案，對外的技術轉移合同要獲得政府審批才能生效，審批機關為以色列經濟部下屬的首席科學家辦公室（Office of the Chief Scientist of the Ministry of Economy of the State of Israel）；而未獲得過以色列政府資助的技術項目，
1. 首先要核查技術轉移合同的生效要件，到底是批准生效還是簽字後即行生效；
2. 對批准生效的技術轉移合同，要避免技術轉讓方與以色列首席科學家辦公室之間關於費用商議的時間過長，要設法督促技術轉讓方早日獲得以色列首席科學家辦公室的批准；
3. 在以色列首席科學家辦公室給出批准同意之前，作為受讓方的中國公司行動不要過早做專案實施工作，首筆付款最好也是在合同生效之後才支付。但是，以色列公司有可能會請求受讓方在合同簽約之後即行支付首筆費用（要向首席科學家辦公室支付費用也是原因之一）、並承諾如果技術轉移合同不被批准的話會全額退款。
在筆者看來，這一點是可接受的，風險是可控的，因為以色列公司的誠信度是相當高的。至於有些中國企業老闆非常擔憂以色列公司在技術合同簽字之後、生效之前會將技術再轉讓給其它人，這在筆者看來也是完全沒必要的，因為如前所述，以色列公司的誠信度是相當高的，基本上不會在技術合同已簽字但還沒生效之前再轉讓給協力廠商；再者，跨境技術轉移項目一般都要經過漫長的跨境調查、談判時間（少則半年左右），技術合同的審批生效時間一般也就3-4周時間，這麼短的時間內基本上是無法再完成一個新的跨境技術轉移項目的，所以中國公司老闆的這點擔憂是一種基於中國國情的過分焦慮，在與以色列公司的跨境交易中大多數情況下是沒必要的。
技術轉移的方式及附隨合同
跨境技術轉移，從權利獲得方式上可分為技術轉讓、技術許可，廣義上也包括技術出資（如前所述，技術出資有減少的趨勢）。技術轉讓、技術許可又分為全球範圍的權利轉讓或許可、中國區域的權利轉讓或許可，因為智慧財產權都是有地域性，理論上完全可以分割處置的。但如果是專有技術（know-how），而且中國區域與全球其他區域作不同的分割轉讓，會帶來不少操作上的麻煩，要談判的條款就會更多。因此，作為中國公司的企業老闆，首先要懂得技術轉讓與技術許可的差別，更要懂得地域的限制範圍。我曾經碰到一個中國企業，與以色列公司簽署了一個意向書(Letter of Intent)【簽意向書時一般都還沒聘用律師】，老闆以為是自己買下了這項技術，但我們律師一看只是拿下了中國區域的獨家許可權（獨家許可與技術受讓還是有很多差別的）。儘管意向書不是一個有約束力的法律檔，但這種大的模式更改在後期的專案談判中是非常困難的，因此我們總是建議中國企業在簽意向書之前就要聘用好律師，讓律師去審查法律檔，哪怕只是一個意向書。當然，這裡面也有文化的差異，中國企業老闆通常認為沒約束力的意向書可以先簽、有問題以後再談；而外國公司的誠信度很高，意向書一旦簽署，只會有細節的磋商和完善，大的模式更改外國公司是不願意再談的，因為他們認為已經談過了並簽字了，儘管他們也知曉意向書是一個沒約束力的法律檔。總結這裡，我們提醒中國企業老闆要關注兩點：
1. 能簽署技術轉讓合同的就儘量不要簽署獨家許可合同；
2. 關注全球大市場，不要只關注中國區域，要有先拿下全球市場再分區域處置的視野和決心。
當然，上述兩點跟交易額、跟預算都是密不可分的，但有的時候也不完全是錢的事情，因為站在技術出讓方的角度，有時候一次性的全球轉讓更容易操作、也減少麻煩，所以有時候只需要增加一點點錢就可以拿下全球範圍的技術轉讓，為何不再前進一小步呢？
無論是技術轉讓合同還是技術授權合約，技術的準確實施是技術轉移專案最後的落腳點。而技術實施中技術讓與方的協助、支援又往往是項目實施中的關鍵點之一。這一點上，中國公司老闆們在實務中通常都控制得挺不錯，與外國工程師們都能保持密切、融洽的關係。但作為律師，我們通常還是建議雙方要另外簽署一個技術轉移協助或服務合同，把跨境技術服務的內容、方式、人員、響應時間、資料、成本承擔等能約定清楚的都儘量約定清楚，避免專案不成功時雙方產生爭議。因此，一個技術服務合同通常是跨境技術轉移項目必不可少的附屬合同。
另外，隨著中國公司經濟實力的增長，中國公司在購買以色列公司技術的同時，往往會再同時購買以色列公司的部分股權，甚至要求在以色列公司董事會席位中佔有一個席位，這會更進一步增加與技術讓與方的緊密關係，增強技術轉移專案的實施保障，也為後續技術轉移項目奠定基礎，這一點也是值得鼓勵，尤其是在一些大額、長期的技術轉移項目中，一個單獨的股權購買協議也是技術轉移專案成功的保障之一。因此，整個交易架構的構建與合同的設計就是整個項目前期非常必要的準備工作了。
無論技術轉讓還是技術許可，作為技術受讓方，中國公司通常都要求技術出讓方做一系列的承諾與保證，中國《合同法》的技術合同一章及《技術進出口條例》對此也都有一系列的明確規定。但是跨境的技術轉移合同不一定會選擇中國法作為准據法，很多以色列企業家及以色列律師都在英美法系接受過系統訓練，因此，這裡面產生了很多法律體系到合同保證條款上的衝突。限於篇幅，在此列舉三點：
1. 無論中國《合同法》第349條還是《技術進出口條例》第25條，都要要求“技術進口合同的讓與人應當保證所提供的技術完整、無誤、有效，能夠達到約定的目標”。而依據筆者的談判經驗，這一點的承諾和保證，所有的外國技術讓與方幾乎都不保證這一點，因為技術資料是複雜的，沒辦法保證“完整、無誤”；另外，影響技術轉移專案成功實施的外在因素實在太多，包括原料甚至水、空氣等，故技術專案無法保證“有效”、也無法保證“能夠達到約定的目標”。實踐中，很多中國公司已經理解並接受放棄要求外國技術讓與方做這一點的承諾與保證；
2. 不侵權的保證和賠償條款(indemnification clause)。中國《技術進出口條例》第24條明確規定“技術進口合同的受讓人按照合同約定使用讓與人提供的技術，侵害他人合法權益的，由讓與人承擔責任”。實踐中，作為技術讓與方的外國公司通常以海量專利、無法窮盡為由，給出的保證條款往往是“就技術讓與方所知，截至合同簽署日，讓與的技術並沒有侵犯協力廠商已經公佈的專利權”。仔細琢磨文字表述，這樣的保證條款明顯太弱。我們通常建議作為技術受讓的中國公司在這一點要保持強勢地位，要求一個完全的、充分的不侵權保證及賠償條款，不能附加更多的限制條件；
3. 在技術許可合同中，技術許可方通常要求被許可方保證“不要挑戰專利的有效性”，並設置了高額的賠償甚至合同終止條款。這樣的約定條款在英美法下通常被認為是有效的（技術許可方一旦獲悉技術，再去挑戰專利的有效性從而免除技術許可費的支付是明顯違反誠實信用原則的）。而中國《最高人民法院關於審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》已經明確規定，這種情形構成“非法壟斷技術、妨礙技術進步”，屬於無效條款。依據我們的經驗，在合同談判中只要中國公司搬出最高人民法院的司法解釋，外國的技術讓與方也能同意從技術轉移合同中刪除禁止挑戰專利有效性的條款，儘管外國公司認為中國最高人民法院的規定是明顯不合理的。
跨境技術轉移項目中，要控制的法律風險點還很多，這背後其實是民族文化、法律制度的差異。這些差異促使中國企業在走向海外市場要更多理解、學習外國當地的語言、文化、宗教、法律等。所以，本文總結的一些法律風險控制要點，也可以適用於在全球其它地方進行的技術轉移項目。
首筆付款最好也是在合同生效之後才支付。但是，以色列公司有可能會請求受讓方在合同簽約之後即行支付首筆費用（要向首席科學家辦公室支付費用也是原因之一）、並承諾如果技術轉移合同不被批准的話會全額退款。在筆者看來，這一點是可接受的，風險是可控的，因為以色列公司的誠信度是相當高的。至於有些中國企業老闆非常擔憂以色列公司在技術合同簽字之後、生效之前會將技術再轉讓給其它人，這在筆者看來也是完全沒必要的，因為如前所述，以色列公司的誠信度是相當高的，基本上不會在技術合同已簽字但還沒生效之前再轉讓給協力廠商；再者，跨境技術轉移項目一般都要經過漫長的跨境調查、談判時間（少則半年左右），技術合同的審批生效時間一般也就3-4周時間，這麼短的時間內基本上是無法再完成一個新的跨境技術轉移項目的，所以中國公司老闆的這點擔憂是一種基於中國國情的過分焦慮，在與以色列公司的跨境交易中大多數情況下是沒必要的。
技術轉移的方式及附隨合同
跨境技術轉移，從權利獲得方式上可分為技術轉讓、技術許可，廣義上也包括技術出資（如前所述，技術出資有減少的趨勢）。技術轉讓、技術許可又分為全球範圍的權利轉讓或許可、中國區域的權利轉讓或許可，因為智慧財產權都是有地域性，理論上完全可以分割處置的。但如果是專有技術（know-how），而且中國區域與全球其他區域作不同的分割轉讓，會帶來不少操作上的麻煩，要談判的條款就會更多。因此，作為中國公司的企業老闆，首先要懂得技術轉讓與技術許可的差別，更要懂得地域的限制範圍。我曾經碰到一個中國企業，與以色列公司簽署了一個意向書(Letter of Intent)【簽意向書時一般都還沒聘用律師】，老闆以為是自己買下了這項技術，但我們律師一看只是拿下了中國區域的獨家許可權（獨家許可與技術受讓還是有很多差別的）。儘管意向書不是一個有約束力的法律檔，但這種大的模式更改在後期的專案談判中是非常困難的，因此我們總是建議中國企業在簽意向書之前就要聘用好律師，讓律師去審查法律檔，哪怕只是一個意向書。當然，這裡面也有文化的差異，中國企業老闆通常認為沒約束力的意向書可以先簽、有問題以後再談；而外國公司的誠信度很高，意向書一旦簽署，只會有細節的磋商和完善，大的模式更改外國公司是不願意再談的，因為他們認為已經談過了並簽字了，儘管他們也知曉意向書是一個沒約束力的法律檔。總結這裡，我們提醒中國企業老闆要關注兩點：
1. 能簽署技術轉讓合同的就儘量不要簽署獨家許可合同；
2. 關注全球大市場，不要只關注中國區域，要有先拿下全球市場再分區域處置的視野和決心。
當然，上述兩點跟交易額、跟預算都是密不可分的，但有的時候也不完全是錢的事情，因為站在技術出讓方的角度，有時候一次性的全球轉讓更容易操作、也減少麻煩，所以有時候只需要增加一點點錢就可以拿下全球範圍的技術轉讓，為何不再前進一小步呢？
無論是技術轉讓合同還是技術授權合約，技術的準確實施是技術轉移專案最後的落腳點。而技術實施中技術讓與方的協助、支援又往往是項目實施中的關鍵點之一。這一點上，中國公司老闆們在實務中通常都控制得挺不錯，與外國工程師們都能保持密切、融洽的關係。但作為律師，我們通常還是建議雙方要另外簽署一個技術轉移協助或服務合同，把跨境技術服務的內容、方式、人員、響應時間、資料、成本承擔等能約定清楚的都儘量約定清楚，避免專案不成功時雙方產生爭議。因此，一個技術服務合同通常是跨境技術轉移項目必不可少的附屬合同。
另外，隨著中國公司經濟實力的增長，中國公司在購買以色列公司技術的同時，往往會再同時購買以色列公司的部分股權，甚至要求在以色列公司董事會席位中佔有一個席位，這會更進一步增加與技術讓與方的緊密關係，增強技術轉移專案的實施保障，也為後續技術轉移項目奠定基礎，這一點也是值得鼓勵，尤其是在一些大額、長期的技術轉移項目中，一個單獨的股權購買協議也是技術轉移專案成功的保障之一。因此，整個交易架構的構建與合同的設計就是整個項目前期非常必要的準備工作了。
無論技術轉讓還是技術許可，作為技術受讓方，中國公司通常都要求技術出讓方做一系列的承諾與保證，中國《合同法》的技術合同一章及《技術進出口條例》對此也都有一系列的明確規定。但是跨境的技術轉移合同不一定會選擇中國法作為准據法，很多以色列企業家及以色列律師都在英美法系接受過系統訓練，因此，這裡面產生了很多法律體系到合同保證條款上的衝突。限於篇幅，在此列舉三點：
1. 無論中國《合同法》第349條還是《技術進出口條例》第25條，都要要求“技術進口合同的讓與人應當保證所提供的技術完整、無誤、有效，能夠達到約定的目標”。而依據筆者的談判經驗，這一點的承諾和保證，所有的外國技術讓與方幾乎都不保證這一點，因為技術資料是複雜的，沒辦法保證“完整、無誤”；另外，影響技術轉移專案成功實施的外在因素實在太多，包括原料甚至水、空氣等，故技術專案無法保證“有效”、也無法保證“能夠達到約定的目標”。實踐中，很多中國公司已經理解並接受放棄要求外國技術讓與方做這一點的承諾與保證；
2. 不侵權的保證和賠償條款(indemnification clause)。中國《技術進出口條例》第24條明確規定“技術進口合同的受讓人按照合同約定使用讓與人提供的技術，侵害他人合法權益的，由讓與人承擔責任”。實踐中，作為技術讓與方的外國公司通常以海量專利、無法窮盡為由，給出的保證條款往往是“就技術讓與方所知，截至合同簽署日，讓與的技術並沒有侵犯協力廠商已經公佈的專利權”。仔細琢磨文字表述，這樣的保證條款明顯太弱。我們通常建議作為技術受讓的中國公司在這一點要保持強勢地位，要求一個完全的、充分的不侵權保證及賠償條款，不能附加更多的限制條件；
3. 在技術許可合同中，技術許可方通常要求被許可方保證“不要挑戰專利的有效性”，並設置了高額的賠償甚至合同終止條款。這樣的約定條款在英美法下通常被認為是有效的（技術許可方一旦獲悉技術，再去挑戰專利的有效性從而免除技術許可費的支付是明顯違反誠實信用原則的）。而中國《最高人民法院關於審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》已經明確規定，這種情形構成“非法壟斷技術、妨礙技術進步”，屬於無效條款。依據我們的經驗，在合同談判中只要中國公司搬出最高人民法院的司法解釋，外國的技術讓與方也能同意從技術轉移合同中刪除禁止挑戰專利有效性的條款，儘管外國公司認為中國最高人民法院的規定是明顯不合理的。
跨境技術轉移項目中，要控制的法律風險點還很多，這背後其實是民族文化、法律制度的差異。這些差異促使中國企業在走向海外市場要更多理解、學習外國當地的語言、文化、宗教、法律等。所以，本文總結的一些法律風險控制要點，也可以適用於在全球其它地方進行的技術轉移項目。