從一則著作權糾紛案中提煉出的法理——以作品的獨創性為視角
作者：王翔宇 中銀律師事務所
案情梗概
原告張曉燕於1999年12月開始改編創作《高原騎兵連》劇本，
被告雷獻和則認為，“張劇”劇本 與“雷劇”的劇本系根據不同的小說改編創作而成，不存在抄襲、剽竊“張劇”劇本的情況。 同時，“雷劇”和“張劇”創作播出的時間不同，“雷劇”不可能影響“張劇”的發行播出。
經法院委託相關部門進行鑒定得出結論：1.“雷劇”與“張劇”在主要人物設置、人物關係方面存在相似之處；2.兩部作品的主要情節脈絡存在近似之處；3.兩部作品之間存在部分相同或者近似的情節，
濟南市中級人民法院於2011年7月13日作出（2010）濟民三初字第84號民事判決：駁回張曉燕的全部訴訟請求。張曉燕不服，提起上訴。山東省高級人民法院於2012年6月14日作出（2011）魯民三終字第194號民事判決：駁回上訴，維持原判。張曉燕不服，向最高人民法院申請再審。
以案說法
一． 是否具有獨創性是判斷是否構成作品的前提條件
著作權法保護的客體是作品，一個智力成果能否成為著作權法所保護的客體，應當分析該智力成果是否具有獨創性。所謂獨創性意味著該作品是由作者獨立創作完成的，排除剽竊、抄襲的“智力成果”為作品，
獨創性又有兩個層面的定義，第一個層面是“獨”，指獨立完成，就是說作者完成一部作品時，應當是通過自己的意識，獨立構思、創作，剽竊、抄襲或者完全複製他人作品的行為，不應該視作獨立完成。
獨創性還要求具有“創作性”， “創作性”並不等同於“創造性”或“創新性”，一個作品只要是作者獨立創作完成的，並且不存在抄襲、剽竊、複製他人作品的行為，就符合著作權法意義上作品的定義。
具體到本案，原被告的作品在主要線索、人物的設置等方面存在相似之處，但是僅憑這些難以認定被告作品的創作沒有體現出“獨創性”，在判斷一個作品是否具有獨創性時，不能僅因為其與另一部作品在某些方面的近似之處就斷然否認其獨創性，認定其系剽竊或抄襲。判斷此類形成背景與原因是否合理、是否為法律所容忍，就要嚴格遵循“思想、表達二分法”原理。
二． 著作權審判中應嚴格遵循“思想、表達二分法”原理，本案應結合該原理，分析原被告作品是表達相似還是“思想或情感”相似。
在處理著作權糾紛的時候，我們都應明確《著作權法》所保護的只能是作者具有獨創性的表達，而非該種表達所源於的思想或者情感本身。作品內容無一例外地都體現了作者在創作之時所注入作品的思想或者情感，但著作權法並不保護此種思想或情感本身。儘管理論如此，我們不得不承認，在實務中將作品的“表達”與“思想或情感”本身區分開來並非一件易事，特別是對於小說、劇本等形式的作品尤為如此。因為在這些作品中，“表達”與“思想或情感”能否得以區分不像攝影作品、美術作品那樣可以通過直接的感官得以區分開來，小說、劇本之類作品的“表達” 與“思想或情感”在很多時候處於混合的狀態，不同的理解或邏輯分析可能會對什麼地方是“表達”或者是“思想或情感”得出不同的結論，此時應當結合個案加以分析。對於作品而言，“創意”、“素材公有領域的資訊”、“創作形式”、“必要場景與表達有限”都屬於“思想或情感”範疇而非具體的表達，不應受著作權法的保護。而具體到小說作品，它除了文字描寫以外，還包括足夠人物的設定、人物之間的關係、不同章節間的邏輯順序、故事的整體框架等。如果小說中的某處描寫包含時間、地點、人物、事件起因、經過、結果等細節的情節，則可以成為著作權法保護的表達，且不屬於唯一或有限表達以及公知領域的素材。
具體到本案，原被告的作品之所以存在某些近似之處，不是因為被告的抄襲、剽竊而產生，而是源於二篇作品的創作背景相同。上世紀80年代中期，我軍由摩托化和機械化代替了騾馬化，在“百萬大裁軍”中，騎兵作為一個兵種被取消，全軍僅象徵性地保留了兩個騎兵營和幾個騎兵連。原被告的作品都是以我軍騎兵部隊在軍事改革浪潮中的編、撤、縮這一歷史事件為主線與背景，任何人都有權利利用已有的歷史事實，將其融入自己的作品加以創作，並且無權排斥他人利用該歷史事實。本案的原被告也不例外，這也能解釋為何原被告的作品在主線脈絡方面存在近似之處。
如前所述，原被告作品皆脫胎于 “百萬大裁軍”中我軍騎兵部隊在軍事改革浪潮中的編、撤、縮這一歷史事件，該歷史事件在著作權法理中可視作“素材或者公有領域的資訊”，在著作權爭議中，此類“素材或公有領域的資訊”，不應受到著作權法的保護。
至於原被告作品中存在的相似的人物設定、人物關係等因素，根本原因在於原被告作品因歷史背景相同，並且都屬於軍旅題材。被告可以以著作權法原理中的“必要場景與表達有限”進行抗辯，就是說原被告在創造同一或類似題材的作品時，不可避免地會利用到某些事實、角色、人物關係、場景等因素，就如同現在抗日題材的電影，基本都會出現滿臉諂媚的胖翻譯官、打入敵營內部的中國特工等，這些都屬於表達方式的範疇，不應受到著作權法的保護。在本案中，雙方作品都是基於對某個特定年代軍旅生活的描寫，基於當時的社會背景、部隊生活、人們的思想情況，在人物的設置、人物關係等處理上出現相同或者近似，是創作特定年代軍旅生活作品的過程中有著相當合理性與可能性的“必要場景”，原告不能排斥被告在其作品中充分利用這些“必要場景”的權利。
上述“素材或公有領域的資訊”和“必要場景或表達有限”所涵蓋的內容，都屬於在相同或近似的“思想或情感”支配下的具體表達，而原被告的上述具體表達上也存在著明顯的差異。比如原告作品中，連長為救被困於沼澤的研究人員而英勇犧牲，而被告作品中連長為完成抓捕任務而英勇犧牲，雖然其主要脈絡都是連長為了完成某項任務而犧牲，但是在描寫連長犧牲的時間、地點、人物、事件起因、經過、結果等細節的情節，原被告的作品都有顯著的差異，應該視為各自都具有獨創性的表達。
結論
《著作權法》所保護的作品，應當具有獨創性，獨創性一方面體現了作者是獨立創作的；另一方面，作者于作品中的取捨、安排等體現了作者的個性。但是獨創性並不代表該作品與其他作品之間不應存在任何相似或者雷同之處，“由不同作者就同一題材創作的作品，作品的表達系獨立完成並且有創作性的，應當認定作者各自享有獨立著作權”；[2]在判斷一部作品是否因剽竊或抄襲而侵犯其他作品的著作權時，應當比較它們的具體表達而非思想或者情感是否具有實質性相似之處，在比較時尤其應當注意排除“素材或公有領域的資訊”和“必要場景或表達有限”所涵蓋的內容，特別是同一歷史題材或背景的作品，任何人都無權壟斷該歷史題材進行作品創作。
本案中，原被告的作品在主線脈絡、情節發展、人物設定等方面存在一定相似之處，但此種相似源自二者作品所依附的相同歷史背景，同時，此種相似也僅僅是思想或情感上的雷同，而非具體表達的實質性相似，因此，被告的作品具有獨創性，並未侵犯原告的著作權，原被告有權各自對自己的作品享有獨立的著作權。
[1]案件詳情請參閱最高人民法院指導案例第81號
[2]《最高人民法院關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條
注：本文僅代表作者本人觀點，不代表中銀律師事務所觀點。
即孫悟空前往菩提祖師處尋求仙方，然五百年已過，靈台方寸山祖師已不在，取而代之的是滿目瘡痍，後老祖聲音指示孫悟空去觀世音菩薩處找尋仙方。同一個故事，吳承恩與電視劇《西遊記》的編導在具體的情節安排上顯然都體現了各自在創作時的個性與思想，體現了各自對不同情節的取捨與安排，都體現了作者的“創作性”。具體到本案，原被告的作品在主要線索、人物的設置等方面存在相似之處，但是僅憑這些難以認定被告作品的創作沒有體現出“獨創性”，在判斷一個作品是否具有獨創性時，不能僅因為其與另一部作品在某些方面的近似之處就斷然否認其獨創性，認定其系剽竊或抄襲。判斷此類形成背景與原因是否合理、是否為法律所容忍，就要嚴格遵循“思想、表達二分法”原理。
二． 著作權審判中應嚴格遵循“思想、表達二分法”原理，本案應結合該原理，分析原被告作品是表達相似還是“思想或情感”相似。
在處理著作權糾紛的時候，我們都應明確《著作權法》所保護的只能是作者具有獨創性的表達，而非該種表達所源於的思想或者情感本身。作品內容無一例外地都體現了作者在創作之時所注入作品的思想或者情感，但著作權法並不保護此種思想或情感本身。儘管理論如此，我們不得不承認，在實務中將作品的“表達”與“思想或情感”本身區分開來並非一件易事，特別是對於小說、劇本等形式的作品尤為如此。因為在這些作品中，“表達”與“思想或情感”能否得以區分不像攝影作品、美術作品那樣可以通過直接的感官得以區分開來，小說、劇本之類作品的“表達” 與“思想或情感”在很多時候處於混合的狀態，不同的理解或邏輯分析可能會對什麼地方是“表達”或者是“思想或情感”得出不同的結論，此時應當結合個案加以分析。對於作品而言，“創意”、“素材公有領域的資訊”、“創作形式”、“必要場景與表達有限”都屬於“思想或情感”範疇而非具體的表達，不應受著作權法的保護。而具體到小說作品，它除了文字描寫以外，還包括足夠人物的設定、人物之間的關係、不同章節間的邏輯順序、故事的整體框架等。如果小說中的某處描寫包含時間、地點、人物、事件起因、經過、結果等細節的情節，則可以成為著作權法保護的表達，且不屬於唯一或有限表達以及公知領域的素材。
具體到本案，原被告的作品之所以存在某些近似之處，不是因為被告的抄襲、剽竊而產生，而是源於二篇作品的創作背景相同。上世紀80年代中期，我軍由摩托化和機械化代替了騾馬化，在“百萬大裁軍”中，騎兵作為一個兵種被取消，全軍僅象徵性地保留了兩個騎兵營和幾個騎兵連。原被告的作品都是以我軍騎兵部隊在軍事改革浪潮中的編、撤、縮這一歷史事件為主線與背景，任何人都有權利利用已有的歷史事實，將其融入自己的作品加以創作，並且無權排斥他人利用該歷史事實。本案的原被告也不例外，這也能解釋為何原被告的作品在主線脈絡方面存在近似之處。
如前所述，原被告作品皆脫胎于 “百萬大裁軍”中我軍騎兵部隊在軍事改革浪潮中的編、撤、縮這一歷史事件，該歷史事件在著作權法理中可視作“素材或者公有領域的資訊”，在著作權爭議中，此類“素材或公有領域的資訊”，不應受到著作權法的保護。
至於原被告作品中存在的相似的人物設定、人物關係等因素，根本原因在於原被告作品因歷史背景相同，並且都屬於軍旅題材。被告可以以著作權法原理中的“必要場景與表達有限”進行抗辯，就是說原被告在創造同一或類似題材的作品時，不可避免地會利用到某些事實、角色、人物關係、場景等因素，就如同現在抗日題材的電影，基本都會出現滿臉諂媚的胖翻譯官、打入敵營內部的中國特工等，這些都屬於表達方式的範疇，不應受到著作權法的保護。在本案中，雙方作品都是基於對某個特定年代軍旅生活的描寫，基於當時的社會背景、部隊生活、人們的思想情況，在人物的設置、人物關係等處理上出現相同或者近似，是創作特定年代軍旅生活作品的過程中有著相當合理性與可能性的“必要場景”，原告不能排斥被告在其作品中充分利用這些“必要場景”的權利。
上述“素材或公有領域的資訊”和“必要場景或表達有限”所涵蓋的內容，都屬於在相同或近似的“思想或情感”支配下的具體表達，而原被告的上述具體表達上也存在著明顯的差異。比如原告作品中，連長為救被困於沼澤的研究人員而英勇犧牲，而被告作品中連長為完成抓捕任務而英勇犧牲，雖然其主要脈絡都是連長為了完成某項任務而犧牲，但是在描寫連長犧牲的時間、地點、人物、事件起因、經過、結果等細節的情節，原被告的作品都有顯著的差異，應該視為各自都具有獨創性的表達。
結論
《著作權法》所保護的作品，應當具有獨創性，獨創性一方面體現了作者是獨立創作的；另一方面，作者于作品中的取捨、安排等體現了作者的個性。但是獨創性並不代表該作品與其他作品之間不應存在任何相似或者雷同之處，“由不同作者就同一題材創作的作品，作品的表達系獨立完成並且有創作性的，應當認定作者各自享有獨立著作權”；[2]在判斷一部作品是否因剽竊或抄襲而侵犯其他作品的著作權時，應當比較它們的具體表達而非思想或者情感是否具有實質性相似之處，在比較時尤其應當注意排除“素材或公有領域的資訊”和“必要場景或表達有限”所涵蓋的內容，特別是同一歷史題材或背景的作品，任何人都無權壟斷該歷史題材進行作品創作。
本案中，原被告的作品在主線脈絡、情節發展、人物設定等方面存在一定相似之處，但此種相似源自二者作品所依附的相同歷史背景，同時，此種相似也僅僅是思想或情感上的雷同，而非具體表達的實質性相似，因此，被告的作品具有獨創性，並未侵犯原告的著作權，原被告有權各自對自己的作品享有獨立的著作權。
[1]案件詳情請參閱最高人民法院指導案例第81號
[2]《最高人民法院關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條
注：本文僅代表作者本人觀點，不代表中銀律師事務所觀點。