PPP專案公司設立中，事業單位作為政府出資代表的資格分析
作者簡介：曹珊 上海市建緯律師事務所
一、政府出資代表概述分析事業單位能否在PPP專案公司的設立中成為政府出資代表，
1.1 政府出資代表的性質
政府出資代表既不是PPP專案的採購方，也不是參與投標或響應的社會資本方，而是政府指定的具體代表政府按PPP合同履行股權出資義務和享有股東權利的主體。
對“政府出資代表”概念進行明確的最早的規範性檔是《國務院關於投資體制改革的決定》（國發〔2004〕20號）。
根據《國務院關於投資體制改革的決定》（國發〔2004〕20號）的規定，
（三）、規範政府投資資金管理。編制政府投資的中長期規劃和年度計畫.統籌安排、合理使用各類政府投資資金，包括預算內投資、各類專項建設基金、統借國外貸款等。政府投資資金按專案安排，根據資金來源、專案性質和調控需要，可分別採取直接投資、資本金注入、投資補助、轉貸和貸款貼息等方式。以資本金注入方式投入的，要確定出資人代表。
以政府投資資金作為資本金注入的，需要確定出資人代表。大規模的地方政府融資平臺公司也正是由此發展起來。
1.2 PPP專案公司中設立政府出資代表的背景
從利益訴求層面上及組織形式層面上進行分析，政府與社會資本之間的合作模式（PPP模式）是維護公共利益的政府機構與追求利潤的經營性企業之間的合作與博弈。
在PPP專案中，政府股權出資不是法定責任，政府方持有專案股權也不是必不可少的監管方式，政府方可選擇委託政府出資代表進行股權出資，或者直接以財政補貼、補助等方式支援專案。政府委託出資代表進行出資的目的不是獲得收資回報，而是借股東身份和權利對項目公司運營實施監管。
同時，在PPP專案中，通過出資代表落實對專案的出資義務，即對專案公司的股權投資義務，並通過其所享有的股東權利對專案公司進行監管，是在政府不直接從事對項目公司的股權投資行為的情況下，為PPP專案所包容的做法。
PPP相關的政策檔之一——《傳統基礎設施領域實施政府和社會資本合作項目工作導則》（發改投資[2016]2231號）對政府出資代表做出了如下規定，
第八條 確定實施機構和政府出資人代表
對於列入年度實施計畫的PPP專案，應根據專案性質和行業特點，由當地政府行業主管部門或其委託的相關單位作為PPP專案實施機構，負責項目準備及實施等工作。鼓勵地方政府採用資本金注入方式投資傳統基礎設施PPP項目，並明確政府出資人代表，參與專案準備及實施工作。
1.3 政府出資代表及其出資的要求
1.3.1 政府出資代表其身份必然且只能是政府一方，而不能成為社會資本方或與政府、社會資本方並列的協力廠商
從政府出資代表的代表身份性質角度，以及發揮的功能來講，政府出資代表是政府委託的履行政府出資行為的代理人，其出資行為及由此引發的法律後果和責任仍歸政府，與政府授權的項目實施機構一樣，均應屬於政府一方，而不能歸入社會資本一方，不能成為掛政府方名義的“實際社會資本”。也正是因為出資企業是代表政府出資，才可以由政府直接指定，而不必通過競爭性採購程式獲得PPP專案投資資格。
以武漢軌道交通8號線一期PPP專案為例，該專案涉及的武漢地鐵8號線全長16.7km，總投資135.84億元，其中專案資本金 47.84 億元由專案公司股東投入，剩餘 88億元通過專案公司融資解決。專案已開工建設，目前已完成土建施工進度的70%，專案將於2017年12月通車試運營。
武漢市軌道交通8號線一期PPP專案採用BOT方式進行運作，由通過競爭性磋商確定的中選社會資本（招商銀行股份有限公司、中國光大銀行股份有限公司和漢口銀行股份有限公司，三家商業銀行組成聯合體作為社會資本方）和武漢地鐵集團有限公司（政府出資代表）共同設立“武漢地鐵股權投資基金（契約型）”，通過選定的基金管理人與武漢地鐵集團有限公司（政府出資代表）及武漢地鐵運營有限公司（政府出資代表）共同出資按照法人治理結構成立專案公司，專案公司負責本專案的投融資、建設、運營和管理。上述各方合計出資47.84億元（不低於8號線一期投資估算金額135.84億元的35%），其中：武漢地鐵集團有限公司代表政府出資32%（15.3088億元），武漢地鐵運營有限公司代表政府出資2%（0.9568億元），中選社會資本和武漢地鐵集團有限公司共同設立“武漢地鐵股權投資基金（契約型）”，通過選定的基金管理人出資66%（31.5744億元）。在基金結構中，社會資本出資28.41696億元，占基金份額的90%，作為優先順序出資人；武漢地鐵集團有限公司出資3.15744億元，占基金份額的10%，作為劣後級出資人。
本文不討論社會資本方的問題，只討論政府的出資代表。可以想見，本專案的運營決策與管理的實際角色可能會因武漢地鐵集團有限公司在項目公司中實際佔有股份比例，而最終被選定落到雖僅作為政府出資代表，但本身具有地鐵項目運營能力的武漢地鐵運營有限公司身上，進而產生政府出資代表在PPP專案中發揮本應由社會資本方發揮的運營、維護功能的現象，從而使運營風險落到了政府方。而規範的PPP專案，社會資本方要承擔專案全生命週期裡的主要責任，包括建設、投融資和運營的責任，尤其是運營的責任。而有限合夥型基金的優先順序出資人，只是一個債性參與方，僅承擔有限責任，是獲得相對固定回報的出資方，對風險波動、收益波動不承擔責任，除非整個交易結構崩潰。這說明其不可能對整個項目全生命週期其他的風險承擔責任，只是一個債性資金提供者。這與PPP的“風險共擔，利益共用”有著較大的衝突。
因此，在PPP專案中，政府出資代表的身份應當明確地體現政府方的性質。政府出資代表不能通過任何投資機構的出資，而將社會資本方本應在PPP項目中承擔的融資、建設、運營、管理的義務進行剝離，甚至變相轉移至政府一方。
1.3.2 政府出資代表應當為公益類國有企業，而非商業類國有企業
從政府出資代表本身性質角度來講，在國有企業分類改革完成的情況下，政府出資代表由公益性國有企業擔任，才能保證與政府出資的公益性質相匹配，才能統一按公益性質國有資產進行監管、定責和考核。
如果尚沒有已完成分類改革的公益類國有企業作為載體，則在過渡期，可由其他非公益類國有企業專設公益性帳戶獨立管理政府委託出資的財政資金，與其管理的經營性資產區別管理和考核。待有合適的公益類國有企業後，再將股東權利轉移由公益類國有企業持有[2]。
1.3.3 政府股權出資支出視為政府對PPP專案的財政支出
在政府出資代表的出資角度方面，政府出資代表使用的須是政府財政資金，故其出資為政府投資行為。
根據《政府和社會資本合作專案財政承受能力論證指引》（財金[2015]21號）的規定，
第九條 PPP項目全生命週期過程的財政支出責任，主要包括股權投資、運營補貼、風險承擔、配套投入等。
第十條 股權投資支出責任是指在政府與社會資本共同組建專案公司的情況下，政府承擔的股權投資支出責任。如果社會資本單獨組建項目公司，政府不承擔股權投資支出責任。
從財務角度，PPP專案中的政府股權出資支出與政府直接付費的運營補貼支出、風險承擔支出及配套投入支出是並列關係，即政府股權出資與政府付費是政府投資PPP專案的兩種並列途徑。對於PPP專案中的政府股權出資而言，可將之理解為政府採購項目的“預付款”，隨著社會資本方的建設、運營、維護等行為，逐漸物化為專案資產或公共服務或產品，最終由政府方收回，政府在向社會資本方支付採購價款時不包含政府股權出資對應的資產或公共產品及服務，政府股權出資既不能作為PPP專案成本，也與社會資本方獲得的投資收益無關。故此，根據《國家發展改革委關於切實做好傳統基礎設施領域政府和社會資本合作有關工作的通知》（發改投資[2016]1744號）的如下規定，
……
五、建立合理投資回報機制
積極探索優化基礎設施專案的多種付費模式，採取資本金注入、直接投資、投資補助、貸款貼息，以及政府投資股權少分紅、不分紅等多種方式支援專案實施，提高社會資本投資回報，增強專案吸引力。鼓勵加大專案前期資本金投入，減輕專案運營期間政府支出壓力。鼓勵社會資本創新商業模式及體制機制，提高運營效率，降低項目成本。
推進基礎設施領域的價格改革，合理確定價格收費標準，依法適當延長特許經營年限，提供廣告、土地等資源配置，充分挖掘專案運營商業價值，建立使用者付費和可行性缺口補貼類專案的合理投資回報機制，既要使社會資本獲得合理投資回報，也要有效防止政府和使用者負擔過重。
由此可見，政府股權出資支出是政府方在PPP專案中所承擔財政支出責任的一個組成部分，將佔用政府財政支出的指標額度。故所出資金應當是政府專項支援該PPP項目的財政資金，而不是指定出資代表企業的自有資金。
而就政府注入出資代表企業作為註冊資金的財政資金而言，其自出資之日起，其性質已從政府財政資金轉為企業自有的法人資產，且該筆出資與PPP項目投資不掛鉤，由企業自主使用。故政府也不能以曾以財政資金向出資代表注資為由，要求平臺公司以自有資金代政府履行股權出資責任並計入政府財政支出[3]。
二、事業單位概述對事業單位在PPP專案公司設立中作為政府出資代表的資格進行分析，其前提條件是應先對事業單位本身的性質、特徵，以及同其他社會組織的區別加以明確。
2.1 事業單位的性質
2.1.1 事業單位的內涵
我國的《事業單位登記管理暫行條例》對事業單位的性質做出了如下界定，
第二條 本條例所稱事業單位，是指國家為了社會公益目的，由國家機關舉辦或者其他組織利用國有資產舉辦的，從事教育、科技、文化、衛生等活動的社會服務組織。
事業單位依法舉辦的營利性經營組織，必須實行獨立核算，依照國家有關公司、企業等經營組織的法律、法規登記管理。
可見，設立事業單位的經費來源與國有資產息息相關。舉辦事業單位的過程中，或是設立事業單位的主體是由財政預算支援的國家機關，或是其他組織在舉辦過程中利用了國有資產。
根據《民法通則》的規定，
第五十條 有獨立經費的機關從成立之日起，具有法人資格。
具備法人條件的事業單位、社會團體，依法不需要辦理法人登記的，從成立之日起，具有法人資格；依法需要辦理法人登記的，經核准登記，取得法人資格。
事業單位的主體性質歸屬于法人，其具有法人資格。
綜上所述，事業單位是指受國家行政機關領導，沒有生產收入、所需經費由公共財政支出、不實行經濟核算，主要提供教育、科技、文化、衛生等活動非物質生產和勞務服務，由國家機關或其他組織利用國有資產設立的社會公共組織，是表現形式為組織或機構的法人實體[4]。
2.1.2 事業單位的外延
根據《事業單位登記管理暫行條例》規定，凡由國家機關、黨委、群眾團體、民主黨派機關、使用財政性經費的社團及國有企業舉辦或其他組織利用國有資產舉辦的事業單位，都是事業單位登記管理機關登記管理的物件。具體地說，包括以下幾類：
（一）各級黨委、政府直屬事業單位；
（二）各級人大、政協機關、人民法院、人民檢察院，各民主黨派機關舉辦的事業單位；
（三）各級黨委部門和政府部門舉辦的事業單位；
（四）使用財政性經費的社會團體舉辦的事業單位；
（五）國有企業及其他組織利用國有資產舉辦的事業單位；
（六）依照法律或有關規定，應當由各級登記管理機關登記的其他事業單位；
（七）上述事業單位舉辦的下屬事業單位。
目前，事業單位主要分為以下類別：教育事業單位、科技事業單位、文化事業單位、衛生事業單位、體育事業單位、新聞出版事業單位、廣播電視事業單位、勘查設計事業單位、勘探事業單位、農業事業單位、林業事業單位、畜牧業事業單位、漁業事業單位、水利事業單位、交通事業單位、氣象 事業單位、地震測防事業單位、海洋事業單位、環境保護事業單位、資訊諮詢與計算事業單位、智慧財產權事業單位、進出口檢驗事業單位、物資倉儲事業單位、城市公用事業單位、社會福利事業單位、經濟監督事務事業單位、法律諮詢服務事業單位、人才交流事業單位、機關後勤服務事業單位、其它仲介服務事業單位等。
2.2 事業單位的關鍵特徵
2.2.1 提供公共服務
設立事業單位的目的，其本質上就是提供公共事業服務。提供公共事業服務是事業單位產生和存在的基本條件。科學、教育、文化、衛生等領域的事業單位，是保障國家政治、經濟、文化生活正常進行的社會服務支援系統。
2.2.2 屬於非公共權力機構
事業單位雖然以提供公共服務為出發點和基礎，其具體所進行的事務也多是與政府職能相關的具體事務，然而其並不屬於公共行政權力機關。從根本上講，事業單位不具有公共行政權力，同類事業單位之間也不能存在領導與被領導的關係，它對於行政區劃內的其他部門或個人也不具有行政管理的職能，它只能利用自身的專業知識和專門技術向社會提供諸如教育文化、醫療衛生等方面的服務，專業性服務是事業單位基本的社會職能。
2.2.3 經費來源的國有化
我國的事業單位基本上由國家財政統一撥給各項事業經費，這是中國傳統事業管理體制的又一個基本特徵。隨著事業單位體制改革的深化和發展，事業單位的經費來源日趨呈現多元化的態勢，但來自國家的財政撥款在事業單位的經費中仍然占主導地位。現階段，我國事業單位經費來源主要包括財政補助和非財政補助兩類。
2.3 事業單位同其他社會組織的主要區別
由以上事業單位的關鍵特徵，可以總結出事業單位與其他社會組織相較，所具有的明顯的區別。
2.3.1 設立目的不同
設立事業單位的目的是為了向社會提供某方面的公共服務，這些服務都是經濟、社會發展必需的，是公眾生活不可缺少的，並不以盈利為目的；設立企業的目的是為了在競爭性領域中獲取利潤；設立社團的目的是為了不同的社會群體表達自己的合法意志；設立黨政機關的目的是為了實施政治領導和行政管理。因此，事業單位的設立目的同黨政機關、企業、社會團體有很大的區別[5]。
2.3.2 在國家政治、經濟、社會生活中的地位和作用不同
國家機關、黨派團體是政治體制的一部分，在政治體制運行中發揮著各自不同的重要作用；企業是在經濟領域進行競爭性經營活動，通過創造物質財富，滿足人民的物質需求，並追求經濟利益的最大化；事業單位主要是在科、教、文、衛等領域中，從事社會服務，滿足經濟建設和人民群眾的精神文化生活需求，對政治體制的運行、生產力的發展以及社會生活的正常進行，起著重要的、不可替代的支持保障作用。
2.3.3資金來源不同
事業單位與其他普通的民辦非企業單位相比，關鍵的區別在於兩者的資金來源不同。民辦非企業單位是利用非國有資產舉辦的，而事業單位是利用國有資產舉辦的。
其中，關於“利用國有資產”的界定，一是“利用國有資產”沒有數量和比例的限制。即主體設立過程中只要其設立的資金有部分來源於國有資產，即在法律上被確定為國家所有並能為國家提供經濟和社會效益的經濟資源，該主體就有事業單位的性質；二是“利用國有資產”中的國有資產，可以是各種形式。既包括國有有形資產，如流動資產、固定資產等具有實物（或用貨幣計量）形態的資產，也包括國有無形資產，即不具有實物形態但能為事業單位提供某種權利的資產，如專利權、土地使用權等。
三 、事業單位作為PPP專案公司設立中的政府出資代表的資格分析3.1 事業單位可作為政府方出資代表的觀點
認為事業單位具備作為PPP專案公司設立中政府方出資代表的資格的觀點，主要是以PPP項目中，政府出資代表所需具備的性質和事業單位的性質的一致性為依據。
PPP專案中，政府出資代表，代表的是政府，其設置是為了實現政府方在PPP模式下的功能。而政府在PPP模式下的功能主要是監督社會資本或項目公司在PPP項目中的行為合法、合規，提供的產品及服務高效、高質，從而實現公益性的目的。為實現此功能，政府除了依據PPP專案合同，對項目公司在項目的設計、建設、運營、維護等多個方面進行行政性質上的宏觀監管，更需要在專案公司的公司管理層面進行微觀介入，從而在專案公司日常項目運作的各個環節進行更為深入的把關，將宏觀上的監管職能落實到細節處。即政府在PPP模式中扮演的這個監督者的角色，並不只是週邊的一隻眼，更應是內在的一隻手。
為實現政府方在PPP專案公司經營管理層面的監督和介入，根據公司架構的基本模式，及《公司法》的規定，政府除了要向專案公司授予特許經營權外，還需向項目公司進行股權投資，即進行資本出資，以換取專案公司的部分股權，從而成為“內化角色”。
因此，PPP模式下，政府方挑選其出資代表一定是能夠為其所控制，進而通過這個代表，將自己的監督管理意志貫徹入與專案公司的微觀合作上。因此政府出資代表在代表政府出資的過程中，其主體資格上需體現出PPP專案中政府方的特點，即公益性（Public），與政府方在主體上有一定的關聯，進而能為政府方控制。其出資的資金需帶有財政性質，因為其股權投資將被視為財政支出，故其資金流向上須與政府方有關聯。如此，其在PPP專案公司中所體現的功能才帶有公益性，才能保證與政府出資的公益性質相匹配，才能代表政府，進行監管、定責和考核。
而前文提到，事業單位是指受國家行政機關領導，沒有生產收入、所需經費由公共財政支出、不實行經濟核算，主要提供教育、科技、文化、衛生等活動非物質生產和勞務服務，由政府利用國有資產設立的社會公共組織。在主體資格層面，事業單位多為政府所領導，便於貫徹政府方的意志；事業單位因非營利性，故無生產收入，其所需經費皆由公共財政進行支出，因此在出資方面，事業單位經費來源的唯一性，使其對項目公司的出資的性質更好被理清，使得政府的財政資金通過其流入專案公司顯得更為自然；同時，事業單位本身具有公益性的功能導向，其作為政府出資代表，進入專案公司，對PPP專案發揮政府方的監督、管理職能，進而維護公眾利益，也是其主體職能的體現與發揮，符合事業單位設立的初衷。因此，事業單位，無論從主體管理上、經費來源上，以及功能導向上都符合政府方在PPP項目中希望實現的公益性質目的。
3.2 事業單位不可作為政府方出資代表的觀點
認為事業單位不具備在PPP專案中作為政府方出資代表資格的觀點，則多是從PPP模式的功能導向、PPP模式的設置理念，以及設立事業單位主體的多樣性角度進行衡量。
如前文所述，PPP模式的設立基礎在於政府方和社會資本方兩大主體在框架協議下的合作關係的建立。兩大主體在PPP項目中的地位各自獨立，且明顯體現公私兩方的特性。政府出資代表是接受政府委託，履行政府出資行為的代理人，政府出資代表的出資行為及由此引發的法律後果和責任，歸置於政府，故其與政府授權的項目實施機構一樣，均應屬於政府一方，而不能歸入社會資本一方。
根據事業單位的概況表述，事業單位雖受國家行政機關領導，其所需經費由公共財政支出，但其不一定是由國家機關舉辦，也可以由利用國有資產的其他組織進行舉辦。且其他社會組織在舉辦事業單位時，其利用國有資產的數量與比例並沒有相應的法律法規對之做出要求，因此其他的非國家機關的社會組織在設立事業單位時，可僅利用少量的國有資產。由此可見，該類事業單位因設立主體非國家機關等公權力部門，故雖然其組織目的仍體現公益性，但在政府機關對其的控制力上，要弱於由國家機關直接舉辦的事業單位。該類事業單位在日常交易處理的傾向性上也可能更偏向於非政府機關的社會組織，因此，若其成為PPP項目中的政府出資代表，並不具備適當的機制使其能夠很好地代表政府方的意志，起到對社會資本方的監督作用，由該類事業單位代表政府出資，會增加政府方的風險。
3.3 本文觀點
參照《企業國有資產法》中對國家出資企業的規定，
第十七條 國家出資企業從事經營活動，應當遵守法律、行政法規，加強經營管理，提高經濟效益，接受人民政府及其有關部門、機構依法實施的管理和監督，接受社會公眾的監督，承擔社會責任，對出資人負責。
國家出資企業應當依法建立和完善法人治理結構，建立健全內部監督管理和風險控制制度。
第十八條 國家出資企業應當依照法律、行政法規和國務院財政部門的規定，建立健全財務、會計制度，設置會計帳簿，進行會計核算，依照法律、行政法規以及企業章程的規定向出資人提供真實、完整的財務、會計資訊。
國家出資企業應當依照法律、行政法規以及企業章程的規定，向出資人分配利潤。
……
第二十一條 國家出資企業對其所出資企業依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等出資人權利。
國家出資企業對其所出資企業，應當依照法律、行政法規的規定，通過制定或者參與制定所出資企業的章程，建立權責明確、有效制衡的企業內部監督管理和風險控制制度，維護其出資人權益。
及國有出資代表的資格要求，以及事業單位的性質。參考上述兩大觀點。本文認為事業單位要獲得PPP項目公司設立中的出資代表資格，其在本身具有的公益性的基礎上，還需要具備以下幾大條件：
（一）出資納入政府財政支出的指標額度
雖然我國事業單位基本上是由國家的財政統一地進行事業經費的撥給，但是財政撥給事業單位的經費，轉化為事業單位的自有資金。撥給資金的政府方並不因事業經費的撥給，與事業單位建立起主體控制上的、或財務上的聯繫。由於政府出資代表，在代表政府進行股權出資的過程中，其股權出資的支出應歸屬于政府方在PPP專案中所承擔財政支出的責任，政府出資代表的股權出資資金為應財政性資金，而非出資代表的自有資金。
因此事業單位要在PPP項目公司設立中充當出資代表，其在PPP專案中的專項出資的資金須納入政府財政支出的指標額度，作為政府專項支持該PPP專案的財政資金，以體現其代表性，與出資為政府投資行為的性質。這是對出資性質上的要求。
（二）接受政府方的專項直接管理
事業單位雖多以國家財政撥出的事業經費為主要經費來源，其也是事業單位登記管理機關登記管理的物件。但其並不屬於公共行政權力機關，不具有公共行政權力，亦不受當地政府或設立其之國家機關的直接領導。
在PPP專案公司的設立過程中，事業單位要作為政府方的出資代表，除了要將其之出資納入政府財政支出的指標額度，還有在與社會資本方共同建立專案公司，約定專案公司股東權利、義務之時，代表政府方進行義務、風險等的合理分配的磋商。因此事業單位雖不接受政府機關及相應職能部門的直接領導，但在PPP專案中履行出資代表職責時，需要接受政府方的關於PPP專案專項的直接管理。
（三）與PPP專案中的社會資本方無關聯關係
事業單位要在PPP專案公司設立中成為政府方的出資代表，則其須與政府授權的項目實施機構一樣，站在政府方的立場，須與PPP專案中的社會資本方無聯繫，這是關聯性上的要求。故在事業單位的分類中，國家機關設立的事業單位，因其設立主體即為國家機關，故其在關聯性上，可作為政府出資代表。但事業單位分類中的非國家機關的其他組織利用國有資產設立的事業單位，要成為PPP項目中的政府出資代表，其需要與設立其的組織無直接股權持有或實際控制上的關聯。
即，出資納入政府財政支出的指標額度，接受政府方的直接管理，並與PPP專案中的社會資本方無關聯關係的事業單位，憑藉其與生俱來的公益性的特點，可以作為PPP專案公司設立時，政府方的出資代表。
參考文獻：
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對於列入年度實施計畫的PPP專案，應根據專案性質和行業特點，由當地政府行業主管部門或其委託的相關單位作為PPP專案實施機構，負責項目準備及實施等工作。鼓勵地方政府採用資本金注入方式投資傳統基礎設施PPP項目，並明確政府出資人代表，參與專案準備及實施工作。
1.3 政府出資代表及其出資的要求
1.3.1 政府出資代表其身份必然且只能是政府一方，而不能成為社會資本方或與政府、社會資本方並列的協力廠商
從政府出資代表的代表身份性質角度，以及發揮的功能來講，政府出資代表是政府委託的履行政府出資行為的代理人，其出資行為及由此引發的法律後果和責任仍歸政府，與政府授權的項目實施機構一樣，均應屬於政府一方，而不能歸入社會資本一方，不能成為掛政府方名義的“實際社會資本”。也正是因為出資企業是代表政府出資，才可以由政府直接指定，而不必通過競爭性採購程式獲得PPP專案投資資格。
以武漢軌道交通8號線一期PPP專案為例，該專案涉及的武漢地鐵8號線全長16.7km，總投資135.84億元，其中專案資本金 47.84 億元由專案公司股東投入，剩餘 88億元通過專案公司融資解決。專案已開工建設，目前已完成土建施工進度的70%，專案將於2017年12月通車試運營。
武漢市軌道交通8號線一期PPP專案採用BOT方式進行運作，由通過競爭性磋商確定的中選社會資本（招商銀行股份有限公司、中國光大銀行股份有限公司和漢口銀行股份有限公司，三家商業銀行組成聯合體作為社會資本方）和武漢地鐵集團有限公司（政府出資代表）共同設立“武漢地鐵股權投資基金（契約型）”，通過選定的基金管理人與武漢地鐵集團有限公司（政府出資代表）及武漢地鐵運營有限公司（政府出資代表）共同出資按照法人治理結構成立專案公司，專案公司負責本專案的投融資、建設、運營和管理。上述各方合計出資47.84億元（不低於8號線一期投資估算金額135.84億元的35%），其中：武漢地鐵集團有限公司代表政府出資32%（15.3088億元），武漢地鐵運營有限公司代表政府出資2%（0.9568億元），中選社會資本和武漢地鐵集團有限公司共同設立“武漢地鐵股權投資基金（契約型）”，通過選定的基金管理人出資66%（31.5744億元）。在基金結構中，社會資本出資28.41696億元，占基金份額的90%，作為優先順序出資人；武漢地鐵集團有限公司出資3.15744億元，占基金份額的10%，作為劣後級出資人。
本文不討論社會資本方的問題，只討論政府的出資代表。可以想見，本專案的運營決策與管理的實際角色可能會因武漢地鐵集團有限公司在項目公司中實際佔有股份比例，而最終被選定落到雖僅作為政府出資代表，但本身具有地鐵項目運營能力的武漢地鐵運營有限公司身上，進而產生政府出資代表在PPP專案中發揮本應由社會資本方發揮的運營、維護功能的現象，從而使運營風險落到了政府方。而規範的PPP專案，社會資本方要承擔專案全生命週期裡的主要責任，包括建設、投融資和運營的責任，尤其是運營的責任。而有限合夥型基金的優先順序出資人，只是一個債性參與方，僅承擔有限責任，是獲得相對固定回報的出資方，對風險波動、收益波動不承擔責任，除非整個交易結構崩潰。這說明其不可能對整個項目全生命週期其他的風險承擔責任，只是一個債性資金提供者。這與PPP的“風險共擔，利益共用”有著較大的衝突。
因此，在PPP專案中，政府出資代表的身份應當明確地體現政府方的性質。政府出資代表不能通過任何投資機構的出資，而將社會資本方本應在PPP項目中承擔的融資、建設、運營、管理的義務進行剝離，甚至變相轉移至政府一方。
1.3.2 政府出資代表應當為公益類國有企業，而非商業類國有企業
從政府出資代表本身性質角度來講，在國有企業分類改革完成的情況下，政府出資代表由公益性國有企業擔任，才能保證與政府出資的公益性質相匹配，才能統一按公益性質國有資產進行監管、定責和考核。
如果尚沒有已完成分類改革的公益類國有企業作為載體，則在過渡期，可由其他非公益類國有企業專設公益性帳戶獨立管理政府委託出資的財政資金，與其管理的經營性資產區別管理和考核。待有合適的公益類國有企業後，再將股東權利轉移由公益類國有企業持有[2]。
1.3.3 政府股權出資支出視為政府對PPP專案的財政支出
在政府出資代表的出資角度方面，政府出資代表使用的須是政府財政資金，故其出資為政府投資行為。
根據《政府和社會資本合作專案財政承受能力論證指引》（財金[2015]21號）的規定，
第九條 PPP項目全生命週期過程的財政支出責任，主要包括股權投資、運營補貼、風險承擔、配套投入等。
第十條 股權投資支出責任是指在政府與社會資本共同組建專案公司的情況下，政府承擔的股權投資支出責任。如果社會資本單獨組建項目公司，政府不承擔股權投資支出責任。
從財務角度，PPP專案中的政府股權出資支出與政府直接付費的運營補貼支出、風險承擔支出及配套投入支出是並列關係，即政府股權出資與政府付費是政府投資PPP專案的兩種並列途徑。對於PPP專案中的政府股權出資而言，可將之理解為政府採購項目的“預付款”，隨著社會資本方的建設、運營、維護等行為，逐漸物化為專案資產或公共服務或產品，最終由政府方收回，政府在向社會資本方支付採購價款時不包含政府股權出資對應的資產或公共產品及服務，政府股權出資既不能作為PPP專案成本，也與社會資本方獲得的投資收益無關。故此，根據《國家發展改革委關於切實做好傳統基礎設施領域政府和社會資本合作有關工作的通知》（發改投資[2016]1744號）的如下規定，
……
五、建立合理投資回報機制
積極探索優化基礎設施專案的多種付費模式，採取資本金注入、直接投資、投資補助、貸款貼息，以及政府投資股權少分紅、不分紅等多種方式支援專案實施，提高社會資本投資回報，增強專案吸引力。鼓勵加大專案前期資本金投入，減輕專案運營期間政府支出壓力。鼓勵社會資本創新商業模式及體制機制，提高運營效率，降低項目成本。
推進基礎設施領域的價格改革，合理確定價格收費標準，依法適當延長特許經營年限，提供廣告、土地等資源配置，充分挖掘專案運營商業價值，建立使用者付費和可行性缺口補貼類專案的合理投資回報機制，既要使社會資本獲得合理投資回報，也要有效防止政府和使用者負擔過重。
由此可見，政府股權出資支出是政府方在PPP專案中所承擔財政支出責任的一個組成部分，將佔用政府財政支出的指標額度。故所出資金應當是政府專項支援該PPP項目的財政資金，而不是指定出資代表企業的自有資金。
而就政府注入出資代表企業作為註冊資金的財政資金而言，其自出資之日起，其性質已從政府財政資金轉為企業自有的法人資產，且該筆出資與PPP項目投資不掛鉤，由企業自主使用。故政府也不能以曾以財政資金向出資代表注資為由，要求平臺公司以自有資金代政府履行股權出資責任並計入政府財政支出[3]。
二、事業單位概述對事業單位在PPP專案公司設立中作為政府出資代表的資格進行分析，其前提條件是應先對事業單位本身的性質、特徵，以及同其他社會組織的區別加以明確。
2.1 事業單位的性質
2.1.1 事業單位的內涵
我國的《事業單位登記管理暫行條例》對事業單位的性質做出了如下界定，
第二條 本條例所稱事業單位，是指國家為了社會公益目的，由國家機關舉辦或者其他組織利用國有資產舉辦的，從事教育、科技、文化、衛生等活動的社會服務組織。
事業單位依法舉辦的營利性經營組織，必須實行獨立核算，依照國家有關公司、企業等經營組織的法律、法規登記管理。
可見，設立事業單位的經費來源與國有資產息息相關。舉辦事業單位的過程中，或是設立事業單位的主體是由財政預算支援的國家機關，或是其他組織在舉辦過程中利用了國有資產。
根據《民法通則》的規定，
第五十條 有獨立經費的機關從成立之日起，具有法人資格。
具備法人條件的事業單位、社會團體，依法不需要辦理法人登記的，從成立之日起，具有法人資格；依法需要辦理法人登記的，經核准登記，取得法人資格。
事業單位的主體性質歸屬于法人，其具有法人資格。
綜上所述，事業單位是指受國家行政機關領導，沒有生產收入、所需經費由公共財政支出、不實行經濟核算，主要提供教育、科技、文化、衛生等活動非物質生產和勞務服務，由國家機關或其他組織利用國有資產設立的社會公共組織，是表現形式為組織或機構的法人實體[4]。
2.1.2 事業單位的外延
根據《事業單位登記管理暫行條例》規定，凡由國家機關、黨委、群眾團體、民主黨派機關、使用財政性經費的社團及國有企業舉辦或其他組織利用國有資產舉辦的事業單位，都是事業單位登記管理機關登記管理的物件。具體地說，包括以下幾類：
（一）各級黨委、政府直屬事業單位；
（二）各級人大、政協機關、人民法院、人民檢察院，各民主黨派機關舉辦的事業單位；
（三）各級黨委部門和政府部門舉辦的事業單位；
（四）使用財政性經費的社會團體舉辦的事業單位；
（五）國有企業及其他組織利用國有資產舉辦的事業單位；
（六）依照法律或有關規定，應當由各級登記管理機關登記的其他事業單位；
（七）上述事業單位舉辦的下屬事業單位。
目前，事業單位主要分為以下類別：教育事業單位、科技事業單位、文化事業單位、衛生事業單位、體育事業單位、新聞出版事業單位、廣播電視事業單位、勘查設計事業單位、勘探事業單位、農業事業單位、林業事業單位、畜牧業事業單位、漁業事業單位、水利事業單位、交通事業單位、氣象 事業單位、地震測防事業單位、海洋事業單位、環境保護事業單位、資訊諮詢與計算事業單位、智慧財產權事業單位、進出口檢驗事業單位、物資倉儲事業單位、城市公用事業單位、社會福利事業單位、經濟監督事務事業單位、法律諮詢服務事業單位、人才交流事業單位、機關後勤服務事業單位、其它仲介服務事業單位等。
2.2 事業單位的關鍵特徵
2.2.1 提供公共服務
設立事業單位的目的，其本質上就是提供公共事業服務。提供公共事業服務是事業單位產生和存在的基本條件。科學、教育、文化、衛生等領域的事業單位，是保障國家政治、經濟、文化生活正常進行的社會服務支援系統。
2.2.2 屬於非公共權力機構
事業單位雖然以提供公共服務為出發點和基礎，其具體所進行的事務也多是與政府職能相關的具體事務，然而其並不屬於公共行政權力機關。從根本上講，事業單位不具有公共行政權力，同類事業單位之間也不能存在領導與被領導的關係，它對於行政區劃內的其他部門或個人也不具有行政管理的職能，它只能利用自身的專業知識和專門技術向社會提供諸如教育文化、醫療衛生等方面的服務，專業性服務是事業單位基本的社會職能。
2.2.3 經費來源的國有化
我國的事業單位基本上由國家財政統一撥給各項事業經費，這是中國傳統事業管理體制的又一個基本特徵。隨著事業單位體制改革的深化和發展，事業單位的經費來源日趨呈現多元化的態勢，但來自國家的財政撥款在事業單位的經費中仍然占主導地位。現階段，我國事業單位經費來源主要包括財政補助和非財政補助兩類。
2.3 事業單位同其他社會組織的主要區別
由以上事業單位的關鍵特徵，可以總結出事業單位與其他社會組織相較，所具有的明顯的區別。
2.3.1 設立目的不同
設立事業單位的目的是為了向社會提供某方面的公共服務，這些服務都是經濟、社會發展必需的，是公眾生活不可缺少的，並不以盈利為目的；設立企業的目的是為了在競爭性領域中獲取利潤；設立社團的目的是為了不同的社會群體表達自己的合法意志；設立黨政機關的目的是為了實施政治領導和行政管理。因此，事業單位的設立目的同黨政機關、企業、社會團體有很大的區別[5]。
2.3.2 在國家政治、經濟、社會生活中的地位和作用不同
國家機關、黨派團體是政治體制的一部分，在政治體制運行中發揮著各自不同的重要作用；企業是在經濟領域進行競爭性經營活動，通過創造物質財富，滿足人民的物質需求，並追求經濟利益的最大化；事業單位主要是在科、教、文、衛等領域中，從事社會服務，滿足經濟建設和人民群眾的精神文化生活需求，對政治體制的運行、生產力的發展以及社會生活的正常進行，起著重要的、不可替代的支持保障作用。
2.3.3資金來源不同
事業單位與其他普通的民辦非企業單位相比，關鍵的區別在於兩者的資金來源不同。民辦非企業單位是利用非國有資產舉辦的，而事業單位是利用國有資產舉辦的。
其中，關於“利用國有資產”的界定，一是“利用國有資產”沒有數量和比例的限制。即主體設立過程中只要其設立的資金有部分來源於國有資產，即在法律上被確定為國家所有並能為國家提供經濟和社會效益的經濟資源，該主體就有事業單位的性質；二是“利用國有資產”中的國有資產，可以是各種形式。既包括國有有形資產，如流動資產、固定資產等具有實物（或用貨幣計量）形態的資產，也包括國有無形資產，即不具有實物形態但能為事業單位提供某種權利的資產，如專利權、土地使用權等。
三 、事業單位作為PPP專案公司設立中的政府出資代表的資格分析3.1 事業單位可作為政府方出資代表的觀點
認為事業單位具備作為PPP專案公司設立中政府方出資代表的資格的觀點，主要是以PPP項目中，政府出資代表所需具備的性質和事業單位的性質的一致性為依據。
PPP專案中，政府出資代表，代表的是政府，其設置是為了實現政府方在PPP模式下的功能。而政府在PPP模式下的功能主要是監督社會資本或項目公司在PPP項目中的行為合法、合規，提供的產品及服務高效、高質，從而實現公益性的目的。為實現此功能，政府除了依據PPP專案合同，對項目公司在項目的設計、建設、運營、維護等多個方面進行行政性質上的宏觀監管，更需要在專案公司的公司管理層面進行微觀介入，從而在專案公司日常項目運作的各個環節進行更為深入的把關，將宏觀上的監管職能落實到細節處。即政府在PPP模式中扮演的這個監督者的角色，並不只是週邊的一隻眼，更應是內在的一隻手。
為實現政府方在PPP專案公司經營管理層面的監督和介入，根據公司架構的基本模式，及《公司法》的規定，政府除了要向專案公司授予特許經營權外，還需向項目公司進行股權投資，即進行資本出資，以換取專案公司的部分股權，從而成為“內化角色”。
因此，PPP模式下，政府方挑選其出資代表一定是能夠為其所控制，進而通過這個代表，將自己的監督管理意志貫徹入與專案公司的微觀合作上。因此政府出資代表在代表政府出資的過程中，其主體資格上需體現出PPP專案中政府方的特點，即公益性（Public），與政府方在主體上有一定的關聯，進而能為政府方控制。其出資的資金需帶有財政性質，因為其股權投資將被視為財政支出，故其資金流向上須與政府方有關聯。如此，其在PPP專案公司中所體現的功能才帶有公益性，才能保證與政府出資的公益性質相匹配，才能代表政府，進行監管、定責和考核。
而前文提到，事業單位是指受國家行政機關領導，沒有生產收入、所需經費由公共財政支出、不實行經濟核算，主要提供教育、科技、文化、衛生等活動非物質生產和勞務服務，由政府利用國有資產設立的社會公共組織。在主體資格層面，事業單位多為政府所領導，便於貫徹政府方的意志；事業單位因非營利性，故無生產收入，其所需經費皆由公共財政進行支出，因此在出資方面，事業單位經費來源的唯一性，使其對項目公司的出資的性質更好被理清，使得政府的財政資金通過其流入專案公司顯得更為自然；同時，事業單位本身具有公益性的功能導向，其作為政府出資代表，進入專案公司，對PPP專案發揮政府方的監督、管理職能，進而維護公眾利益，也是其主體職能的體現與發揮，符合事業單位設立的初衷。因此，事業單位，無論從主體管理上、經費來源上，以及功能導向上都符合政府方在PPP項目中希望實現的公益性質目的。
3.2 事業單位不可作為政府方出資代表的觀點
認為事業單位不具備在PPP專案中作為政府方出資代表資格的觀點，則多是從PPP模式的功能導向、PPP模式的設置理念，以及設立事業單位主體的多樣性角度進行衡量。
如前文所述，PPP模式的設立基礎在於政府方和社會資本方兩大主體在框架協議下的合作關係的建立。兩大主體在PPP項目中的地位各自獨立，且明顯體現公私兩方的特性。政府出資代表是接受政府委託，履行政府出資行為的代理人，政府出資代表的出資行為及由此引發的法律後果和責任，歸置於政府，故其與政府授權的項目實施機構一樣，均應屬於政府一方，而不能歸入社會資本一方。
根據事業單位的概況表述，事業單位雖受國家行政機關領導，其所需經費由公共財政支出，但其不一定是由國家機關舉辦，也可以由利用國有資產的其他組織進行舉辦。且其他社會組織在舉辦事業單位時，其利用國有資產的數量與比例並沒有相應的法律法規對之做出要求，因此其他的非國家機關的社會組織在設立事業單位時，可僅利用少量的國有資產。由此可見，該類事業單位因設立主體非國家機關等公權力部門，故雖然其組織目的仍體現公益性，但在政府機關對其的控制力上，要弱於由國家機關直接舉辦的事業單位。該類事業單位在日常交易處理的傾向性上也可能更偏向於非政府機關的社會組織，因此，若其成為PPP項目中的政府出資代表，並不具備適當的機制使其能夠很好地代表政府方的意志，起到對社會資本方的監督作用，由該類事業單位代表政府出資，會增加政府方的風險。
3.3 本文觀點
參照《企業國有資產法》中對國家出資企業的規定，
第十七條 國家出資企業從事經營活動，應當遵守法律、行政法規，加強經營管理，提高經濟效益，接受人民政府及其有關部門、機構依法實施的管理和監督，接受社會公眾的監督，承擔社會責任，對出資人負責。
國家出資企業應當依法建立和完善法人治理結構，建立健全內部監督管理和風險控制制度。
第十八條 國家出資企業應當依照法律、行政法規和國務院財政部門的規定，建立健全財務、會計制度，設置會計帳簿，進行會計核算，依照法律、行政法規以及企業章程的規定向出資人提供真實、完整的財務、會計資訊。
國家出資企業應當依照法律、行政法規以及企業章程的規定，向出資人分配利潤。
……
第二十一條 國家出資企業對其所出資企業依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等出資人權利。
國家出資企業對其所出資企業，應當依照法律、行政法規的規定，通過制定或者參與制定所出資企業的章程，建立權責明確、有效制衡的企業內部監督管理和風險控制制度，維護其出資人權益。
及國有出資代表的資格要求，以及事業單位的性質。參考上述兩大觀點。本文認為事業單位要獲得PPP項目公司設立中的出資代表資格，其在本身具有的公益性的基礎上，還需要具備以下幾大條件：
（一）出資納入政府財政支出的指標額度
雖然我國事業單位基本上是由國家的財政統一地進行事業經費的撥給，但是財政撥給事業單位的經費，轉化為事業單位的自有資金。撥給資金的政府方並不因事業經費的撥給，與事業單位建立起主體控制上的、或財務上的聯繫。由於政府出資代表，在代表政府進行股權出資的過程中，其股權出資的支出應歸屬于政府方在PPP專案中所承擔財政支出的責任，政府出資代表的股權出資資金為應財政性資金，而非出資代表的自有資金。
因此事業單位要在PPP項目公司設立中充當出資代表，其在PPP專案中的專項出資的資金須納入政府財政支出的指標額度，作為政府專項支持該PPP專案的財政資金，以體現其代表性，與出資為政府投資行為的性質。這是對出資性質上的要求。
（二）接受政府方的專項直接管理
事業單位雖多以國家財政撥出的事業經費為主要經費來源，其也是事業單位登記管理機關登記管理的物件。但其並不屬於公共行政權力機關，不具有公共行政權力，亦不受當地政府或設立其之國家機關的直接領導。
在PPP專案公司的設立過程中，事業單位要作為政府方的出資代表，除了要將其之出資納入政府財政支出的指標額度，還有在與社會資本方共同建立專案公司，約定專案公司股東權利、義務之時，代表政府方進行義務、風險等的合理分配的磋商。因此事業單位雖不接受政府機關及相應職能部門的直接領導，但在PPP專案中履行出資代表職責時，需要接受政府方的關於PPP專案專項的直接管理。
（三）與PPP專案中的社會資本方無關聯關係
事業單位要在PPP專案公司設立中成為政府方的出資代表，則其須與政府授權的項目實施機構一樣，站在政府方的立場，須與PPP專案中的社會資本方無聯繫，這是關聯性上的要求。故在事業單位的分類中，國家機關設立的事業單位，因其設立主體即為國家機關，故其在關聯性上，可作為政府出資代表。但事業單位分類中的非國家機關的其他組織利用國有資產設立的事業單位，要成為PPP項目中的政府出資代表，其需要與設立其的組織無直接股權持有或實際控制上的關聯。
即，出資納入政府財政支出的指標額度，接受政府方的直接管理，並與PPP專案中的社會資本方無關聯關係的事業單位，憑藉其與生俱來的公益性的特點，可以作為PPP專案公司設立時，政府方的出資代表。
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