少走彎路！律師教你如何辨別融資中刑事雷區
文/魏巍
隨著社會經濟的快速發展，企業融資已經成為了企業解決生產經營所需資金的重要來源之一，
今天，律師就為你梳理一下企業融資過程中應當注意規避的刑事風險。
1、企業融資刑事雷區之貸款詐騙罪
《中華人民共和國刑法》第一百九十三條規定：以非法佔有為目的，詐騙銀行或者其他金融機構的貸款，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，
上述法律規定即為刑法上的貸款詐騙罪，對於企業在融資過程中是否構成貸款詐騙罪，主要是看企業在融資過程中是否具有以下五種情形：
（一）編造引進資金、項目等虛假理由的；
（二）使用虛假的經濟合同的；
（三）使用虛假的證明文件的；
（四）使用虛假的產權證明作擔保或者超出抵押物價值重複擔保的；
（五）以其他方法詐騙貸款的。
在貸款詐騙罪的認定中，“以非法佔有為目的”是區別罪與非罪界限的重要標準。在認定時，不能簡單地認為，只要貸款到期不能償還，就以詐騙貸款罪論處。實際生活中、貸款不能按期償還的情況時有發生，其原因也很複雜，如有的因為經營不善或者市場行情的變動，使營利計畫無法實現不能按時償還貸款。
2、企業融資刑事雷區之騙取貸款罪
在市場競爭日趨激烈的情況下，不應當把從銀行獲取貸款後還不上的，都作為貸款詐騙罪處理。考慮到實踐中以欺騙手段獲取銀行和金融機構的貸款，客觀上擾亂了正常的金融秩序，《刑法修正案（六）》將其入罪。認定騙取貸款罪的關鍵有兩點，一是對欺騙手段的認定，二是對“給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節”的認定。司法機關在辦理此類案件時，應注意收集證據，在主觀方面證明被告人具有騙取銀行貸款的犯罪故意。同時，要注意查找充分證據，證明犯罪的實際後果非常嚴重，符合騙取貸款罪“給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節”的要求。
騙取貸款罪是《刑法修正案（六）》 新設罪名，刑法第175條規定的多種犯罪之一，具體規定為“以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款、票據承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；給銀行或者其他金融機構造成特別重大損失或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。”
3、企業融資刑事雷區之高利轉貸罪
高利轉貸罪，是指違反國家規定，以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，違法所得數額較大的行為。這裡應當指出的是，當前存在一些企業打“擦邊球”的現象，即從銀行貸出資金後由於未能立即投入使用而成為閒置資金，為了減少利息損失並獲取一定利益，這些企業就將貸款所得資金借與他人，並收取高額利息。雖然這些企業在貸款時並未有轉貸牟利的目的，但是後來其將貸款擅自借與他人，並收取高額利息的行為已經和高利轉貸罪的構成要件完全相符，構成高利轉貸罪了。
《刑法》第一百七十五條規定：以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，違法所得數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金;數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金。
4、企業融資刑事雷區之非法吸收公眾存款罪
《刑法》第一百七十六條所規定的非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金。
企業正常生產經營活動需要資金時，往往需要吸收單位或親朋以外不特定物件的存款，實踐中由於對親朋的法律界定本來就比較模糊，行為人因為一時的資金短缺，沒能及時歸還所吸存款或由於其他原因，就有可能構成該罪而被刑事處罰。根據最高人民法院《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定，“違反國家金融管理法律規定向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規定的非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款：
（一）未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金；
（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；
（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；
（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。
5、企業融資刑事雷區之集資詐騙罪
集資詐騙罪是指以非法佔有為目的，違反有關金融法律、法規的規定，使用詐騙方法進行非法集資，擾亂國家正常金融秩序，侵犯公私財產所有權，且數額較大的行為。集資詐騙罪與其他涉融資類犯罪相比具有一定的特殊性：
第一，詐騙手段具有特殊性。最高人民法院在1996年12月16日《關於詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》以下簡稱《解釋》曾規定，集資詐騙罪的詐騙方法是指“行為人採取虛構集資用途，以虛假的證明檔和高回報率為誘餌，騙取集資款的手段”。
第二，行為方式具有特殊性。集資詐騙罪在行為方式上必須以“非法集資”的形式出現。一般表現為以吸引公眾投資入股或者高息吸收公眾存款等方式向社會籌集款項，具有明顯的融資性。
第三，被騙對象的公眾性和廣泛性，集資行為面對社會公眾是集資詐騙罪的重要特徵。如果行為人僅指向具體的特定個人或者單位的，一般不構成本罪。
6、企業融資刑事雷區之擅自發行股票、公司、企業債券罪
根據《刑法》第179條的規定，擅自發行股票、公司、企業債券罪，是指未經國家有關主管部門批准，擅自發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、後果嚴重或者有其他嚴重情節的行為。犯本罪，數額巨大、後果嚴重或者有其他嚴重情節的，處5年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處非法集資金額1%以上5%以下罰金。
發行股票、債券是公司企業在市場經濟條件下的一種有效融資手段，但股票、債券關乎廣大投資者的切身利益，關乎金融秩序的穩定和社會的安定，因此《公司法》對於股票債券的發行作了嚴格的程式規定。未經有關部門批准，向社會不特定物件發行、以轉讓股權等方式變相發行股票或者公司企業債券，或者向特定對象發行、變相發行股票或者公司、企業債券累計超過200人的，應當認定為構成本罪。
7、企業融資雷區之欺詐發行股票、債券罪
欺詐發行股票、債券罪與擅自發行股票、債券罪之間既有相同點同時也有明顯的區別。兩罪的共同點在於都違反公司法的規定，都侵犯了國家對證券市場的管理制度以及投資者、股東、社會公眾和債權人的利益、主觀上也都出於故意，但兩罪區別則主要表現在兩個方面：一是欺詐發行股票、債券罪主體為特殊主體，即公司發起人，股份有限公司、有限責任公司或企業；而擅自發行股票、債券罪的主體是一般主體、凡達到刑事責任年齡並具備刑事責任能力的自然人或單位均可構成該罪主體。二是欺詐發行股票、債券罪行為人是以製作虛假的招股說明書、認股書、公司、企業債券發行辦法並且一般是經過主管部門批准而發行股票、債券；而擅自發行股票、公司、企業債券罪是未經批准而發行股票、債券。
《刑法》第一百六十條規定：在招股說明書、認股書、公司、企業債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容，發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、後果嚴重或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。
在企業傳統銀行融資政策收緊，社會融資手段日新月異的新形勢下，企業融資手段和方式的合法性越來越成為企業關注的話題，在融資前期、中期及後期通過律師專業的法律服務，無疑是解決企業融資合法性困境的方法之一。
中圖片來自於網路，如有侵權請聯繫刪除！
本文由合縱律師事務所律師撰稿，如有轉載，請注明出處！
應注意收集證據，在主觀方面證明被告人具有騙取銀行貸款的犯罪故意。同時，要注意查找充分證據，證明犯罪的實際後果非常嚴重，符合騙取貸款罪“給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節”的要求。騙取貸款罪是《刑法修正案（六）》 新設罪名，刑法第175條規定的多種犯罪之一，具體規定為“以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款、票據承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；給銀行或者其他金融機構造成特別重大損失或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。”
3、企業融資刑事雷區之高利轉貸罪
高利轉貸罪，是指違反國家規定，以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，違法所得數額較大的行為。這裡應當指出的是，當前存在一些企業打“擦邊球”的現象，即從銀行貸出資金後由於未能立即投入使用而成為閒置資金，為了減少利息損失並獲取一定利益，這些企業就將貸款所得資金借與他人，並收取高額利息。雖然這些企業在貸款時並未有轉貸牟利的目的，但是後來其將貸款擅自借與他人，並收取高額利息的行為已經和高利轉貸罪的構成要件完全相符，構成高利轉貸罪了。
《刑法》第一百七十五條規定：以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，違法所得數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金;數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金。
4、企業融資刑事雷區之非法吸收公眾存款罪
《刑法》第一百七十六條所規定的非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金。
企業正常生產經營活動需要資金時，往往需要吸收單位或親朋以外不特定物件的存款，實踐中由於對親朋的法律界定本來就比較模糊，行為人因為一時的資金短缺，沒能及時歸還所吸存款或由於其他原因，就有可能構成該罪而被刑事處罰。根據最高人民法院《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定，“違反國家金融管理法律規定向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規定的非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款：
（一）未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金；
（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；
（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；
（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。
5、企業融資刑事雷區之集資詐騙罪
集資詐騙罪是指以非法佔有為目的，違反有關金融法律、法規的規定，使用詐騙方法進行非法集資，擾亂國家正常金融秩序，侵犯公私財產所有權，且數額較大的行為。集資詐騙罪與其他涉融資類犯罪相比具有一定的特殊性：
第一，詐騙手段具有特殊性。最高人民法院在1996年12月16日《關於詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》以下簡稱《解釋》曾規定，集資詐騙罪的詐騙方法是指“行為人採取虛構集資用途，以虛假的證明檔和高回報率為誘餌，騙取集資款的手段”。
第二，行為方式具有特殊性。集資詐騙罪在行為方式上必須以“非法集資”的形式出現。一般表現為以吸引公眾投資入股或者高息吸收公眾存款等方式向社會籌集款項，具有明顯的融資性。
第三，被騙對象的公眾性和廣泛性，集資行為面對社會公眾是集資詐騙罪的重要特徵。如果行為人僅指向具體的特定個人或者單位的，一般不構成本罪。
6、企業融資刑事雷區之擅自發行股票、公司、企業債券罪
根據《刑法》第179條的規定，擅自發行股票、公司、企業債券罪，是指未經國家有關主管部門批准，擅自發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、後果嚴重或者有其他嚴重情節的行為。犯本罪，數額巨大、後果嚴重或者有其他嚴重情節的，處5年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處非法集資金額1%以上5%以下罰金。
發行股票、債券是公司企業在市場經濟條件下的一種有效融資手段，但股票、債券關乎廣大投資者的切身利益，關乎金融秩序的穩定和社會的安定，因此《公司法》對於股票債券的發行作了嚴格的程式規定。未經有關部門批准，向社會不特定物件發行、以轉讓股權等方式變相發行股票或者公司企業債券，或者向特定對象發行、變相發行股票或者公司、企業債券累計超過200人的，應當認定為構成本罪。
7、企業融資雷區之欺詐發行股票、債券罪
欺詐發行股票、債券罪與擅自發行股票、債券罪之間既有相同點同時也有明顯的區別。兩罪的共同點在於都違反公司法的規定，都侵犯了國家對證券市場的管理制度以及投資者、股東、社會公眾和債權人的利益、主觀上也都出於故意，但兩罪區別則主要表現在兩個方面：一是欺詐發行股票、債券罪主體為特殊主體，即公司發起人，股份有限公司、有限責任公司或企業；而擅自發行股票、債券罪的主體是一般主體、凡達到刑事責任年齡並具備刑事責任能力的自然人或單位均可構成該罪主體。二是欺詐發行股票、債券罪行為人是以製作虛假的招股說明書、認股書、公司、企業債券發行辦法並且一般是經過主管部門批准而發行股票、債券；而擅自發行股票、公司、企業債券罪是未經批准而發行股票、債券。
《刑法》第一百六十條規定：在招股說明書、認股書、公司、企業債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容，發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、後果嚴重或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。
在企業傳統銀行融資政策收緊，社會融資手段日新月異的新形勢下，企業融資手段和方式的合法性越來越成為企業關注的話題，在融資前期、中期及後期通過律師專業的法律服務，無疑是解決企業融資合法性困境的方法之一。
中圖片來自於網路，如有侵權請聯繫刪除！
本文由合縱律師事務所律師撰稿，如有轉載，請注明出處！