「兩會聚焦」兩會熱議網路盜版，版權保護是關乎公共利益的重大問題
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在正在召開的全國“兩會”上，版權保護成為熱門議題。全國政協委員、韜奮基金會理事長聶震甯提出《關於從嚴打擊網路侵權盜版，保障版權產業健康有序發展的建議》的提案稱，
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聶震寧指出，網路侵權盜版屢禁不絕的主要原因，一是侵權盜版行為的違法成本很低。
二是網路侵權手段複雜多樣而且隱秘，權利人缺乏有效的直接維權措施，舉證困難，維權成本高。三是立法不完善，行政和司法打擊力度不夠。目前存在著損害社會公共利益標準界定不清，原有侵權判定標準不適應新的侵權形式，侵權損害賠償計算的方式缺少靈活性，侵權損害法定賠償標準偏低和侵權損害賠償缺乏明確的計算標準等問題，
聶震寧認為，為了遏制網路盜版，我們需要：1、加快《著作權法》的修訂進程，確保遏制打擊網路侵權盜版行為有法可依。2、加強事前常態化的行政監管，嚴格事後懲處力度。3、最高人民法院儘快出臺相關司法解釋，從嚴打擊侵權盜版行為。
對於侵犯著作權的危害以及認定問題，上海市文化市場行政執法總隊網路(執法)處處長楊勇有著深入的研究。
以下為楊勇著作《著作權法中損害公共利益的認定研究》全文，發表於《中國版權》2016年第5期。
【摘要】
著作權利的本質是私權利，但著作權利在許可使用和公共傳播過程中與公共利益緊密相關。著作權行政執法的介入前提是侵權行為同時損害社會公共利益。從涉及著作權法中的公共利益來看，著作權利在使用和傳播過程中主要體現為與公眾利害關係相關的公共傳播、公共秩序、公平競爭、公共安全、公共道德等特點。
【關鍵字】
公共利益，屢次侵權，惡意侵權，內容違規侵權，
一直以來，在著作權法中，涉及損害公共利益的認定存在爭議。在現行法律、法規、規章中關於認定損害公共利益的標準並沒有明確規定。因此，對損害公共利益認定的研究十分必要，本文將予以探討。
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認定損害公共利益的必要性
1.著作權行政執法介入的前提
《著作權法》四十八條規定，侵權行為同時損害公共利益的，可以由著作權行政管理部門予以行政處罰。著作權行政執法的介入前提是侵權行為同時損害公共利益。因此，對著作權行政執法中涉及損害公共利益的認定十分重要。
長期以來，對著作權法中設定損害公共利益的概念存在爭議。部分學者甚至反對將著作權侵權行為納入行政執法規制範疇，他們堅持民事侵權的糾紛應通過司法救濟調整，公權力不應干涉私權利。事實上，面對大規模的侵權盜版、網路侵權行為，僅僅依靠民事訴訟是無法有效保護權利人的合法權益。權利人經常抱怨：“一審審三年，賠償判五千，執行沒期限，侵權仍猖獗”，上述觀點未必正確，但也充分暴露了現有司法體系保護智慧財產權的窘境。
近年來引起爭議的播放機軟體侵權、聚合平臺侵權、深度盜鏈現象已導致著作權傳播市場秩序混亂。部分法院通過認定不正當競爭或幫助侵權的司法判決規制此類侵權行為，但無法彌補權利人的損失和有效制止大範圍的侵權行為。當民事活動擾亂社會經濟秩序，並損害社會公共利益，應當而且必須通過設立行政處罰予以規制。現階段依靠政府部門的行政監管介入，可以最大限度地保護權利人的合法權益。2005年以來，國家版權局等部委組織開展打擊侵權盜版的“劍網行動”，以責令停止侵權行為為目標，以實施行政處罰為手段，有效規範了著作權傳播市場秩序。
2.厘清私權利與公權利的界限
在著作權法的修法中有學者建議，刪除損害公共利益的概念。筆者並不贊同此建議，原因在於：一是易造成行政執法的擴權，混淆私權與公權的界限，導致濫用行政權力。著作權行政執法應針對破壞公共秩序、不正當競爭，損害公共利益的違法行為予以行政處罰。公權力應適度介入著作權侵權的私權糾紛，過度介入會導致公權力對私權利的干涉。二是易擴大著作權行政執法部門的監管責任，導致著作權侵權民事訴訟的行政化。由於權利人投訴行政執法部門成本低，效率高，會形成“事事找政府、件件靠執法”的怪像，給行政執法部門造成巨大壓力，不堪負重。三是易混淆著作權行政執法和民事訴訟的界限，導致權責不清和監管空白。損害公共利益是著作權行政執法介入的前提，如果刪除此概念，在著作權法的修訂中，必須清晰規定著作權行政執法的適用範圍、條款等內容。由於網路技術的發展，侵權人以技術發展為藉口所帶來的法律模糊地帶的侵權行為模式屢禁不絕，如何區分著作權行政執法和民事訴訟的界限十分困難，會造成法律規制的空白。
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公共利益的特點
從涉及著作權法中的公共利益來看，著作權在使用和傳播過程中主要體現為與公眾利害關係相關的公共傳播、公共秩序、公平競爭、公共安全、公共道德等特點。
1.公共傳播。公共傳播是著作權利通過載體和管道向公眾傳播的主要方式，著作權利在公共傳播過程中對公眾利益產生影響。公共傳播的公開、快速、便捷、分享、範圍廣等特點對著作權專有權利的影響是顯而易見的，會帶來通過公共傳播涉及著作權利的公共利益保護問題。著作權利人的複製權、資訊網路傳播權等權利主要通過向公眾傳播實現。如果侵權作品的傳播範圍較小，其影響自然較小，對公共利益的損害當然也較小；如果侵權作品的傳播範圍廣，其影響較大，必然會損害公共利益。比如，典型的例子，夫妻在家放映觀看淫穢視頻的行為，由於其範圍小、影響小，對公共利益沒有損害，當然無法認定其為傳播淫穢物品行為。反之，如果在錄影廳、電影院放映淫穢視頻以及通過資訊網路傳播淫穢視頻的行為，由於其向公眾傳播的範圍廣、影響大，顯然損害公共利益，應受相關法律法規的規制。
鑒於公共傳播的巨大影響力，未經權利人許可的公共傳播行為易導致權利人利益受損，帶來較大的財產損失，具有顯著的涉及損害公共利益的特點。
2.公共秩序。公共秩序指公民或法人明知或應知著作權利使用和傳播的法律規定，應遵守向公眾合法傳播作品的秩序。比如，侵權人針對著作權人合法許可他人使用其作品的資訊網路傳播權利以及著作權利人許可他人使用其電腦軟體的複製權侵權行為，既侵犯了著作權人許可他人使用著作權的權利，也破壞了法律法規規定公民合法取得作品著作權並合理傳播和使用的公共秩序。
《民法通則》七條規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家計劃經濟，擾亂社會經濟秩序”；《行政處罰法》一條規定：“為了規範行政處罰的設定和實施，保障和監督行政機關有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權益，根據憲法，制定本法。”這些條款均表達了公共秩序在行政管理和民事活動中的重要性。通常，未經著作權人許可向公眾傳播其作品的侵權行為會破壞著作權市場的公共秩序。國家版權局在對浙江省版權局《關於查處著作權侵權案件如何理解適用“損害公共利益”有關問題的請示》的復函(國權辦[2006]43號)中指出：“損害經濟秩序就是損害公共利益的具體表現。”由此可見，非法傳播作品損害經濟秩序的，屬於損害公共利益的行為。
著作權人的專有權應受公眾的尊重和法定保護，任何違背著作權許可使用、有償使用原則，擅自向公眾傳播他人作品的行為，造成權利人較大經濟損失，會破壞著作權傳播的公共秩序，並損害公共利益。
3.公共管理。公共管理體現為政府依法對著作權利在公共領域使用和傳播過程予以保護的公共管理行為。國家法律之所以設定行政權並賦予各級政府等行政部門以行政職能，目的就在於對經濟、文化、教育、科技等方面的社會事務實施及時、高效的管理，否則，社會秩序就有可能出現紊亂。[1]《著作權法》七條規定：“國務院著作權行政管理部門主管全國的著作權管理工作；各省、自治區、直轄市人民政府的著作權行政管理部門主管本行政區域的著作權管理工作”。著作權的公共管理內容具體體現在著作權行政部門對著作權作品登記、著作權集體組織的管理等；以及對權利人許可他人傳播其作品，對侵權人具有主觀故意，蓄意損害著作權管理秩序的侵權行為予以制止和懲罰的公共管理行為等。
近年來，國家版權局大力開展對主要網站合法使用他人作品的主動監管行動，是典型的著作權行政部門對公共傳播領域的管理行為。著作權行政管理部門對主要網站實行主動監管，要求此類網站加強對熱門影視作品、排行榜的合法授權情況履行主動審查和注意義務，可以有效遏制網站的著作權侵權行為。同時，著作權行政管理部門通過主動監管，建立重點版權保護的白名單、侵權網站黑名單制度，形成主動監管網路侵權的長效機制，充分維護了著作權人的權益。
著作權行政部門以及有關政府部門，均有責任依法加強對作品在公共領域傳播的管理責任。對違反法律法規和相關行政管理規定，主觀故意明顯，並造成危害後果的行為，顯然會導致損害公共利益。
4.公平競爭。公平競爭指平等市場主體之間在同一市場範疇內通過遵守著作權使用和傳播的管理秩序所獲得的平等競爭環境。在以營利為目的的資訊網路傳播及電腦軟體複製並商業性使用的經營活動中，作品的著作權具有典型的商品使用價值的財產屬性，而通過使用侵權作品所取得的商業性收益實質上是一種以違法行為降低經營成本，獲得違法收益的不正當競爭行為，侵犯了市場公平競爭的管理秩序，擾亂了依法經營的市場秩序，損害了公平競爭的市場環境。
國家版權局在《關於查處著作權侵權案件如何理解適用“損害公共利益”有關問題的請示》中指出：“就一般原則而言，向公眾傳播侵權作品，構成不正當競爭，損害經濟秩序就是損害公共利益的具體表現。在“2002年WTO過渡性審議”中，國家版權局也曾明確答覆“構成不正當競爭，危害經濟秩序的行為即可認定為損害公共利益”。以上解釋明確指出了不正當競爭，損害經濟秩序就是損害公共利益的具體表現，也清晰體現了政府維護公平競爭的市場秩序的管理目標。
2013年，以快播、百度影音為代表的新型播放機軟體侵權行為，導致權利人無法通過司法民事訴訟途徑而有效保護權利人的作品資訊網路傳播權，造成著作權市場秩序的混亂。2013年11月13日，“中國網路視頻反盜版聯合行動”在京啟動，優酷土豆集團、捜狐視頻、騰訊視頻、樂視網、中國電影著作權協會(MPA)、美國電影協會(MPAA)等聯合發佈“中國網路視頻反盜版聯合行動宣言”，表示將聯合對抗百度影音、快播等日益嚴重的網路視頻盜版和盜鏈行為。[2]2013年12月，國家版權局組織上海市文化市場行政執法總隊等部門查處了上述播放機軟體通過定向搜索、定向連結非法侵權網站等侵權行為，並認定上述行為破壞著作權市場公平競爭秩序，嚴重損害了公共利益。
著作權的許可使用和有償使用是著作權法的立法精髓。侵權盜版行為易導致文化市場的公平競爭秩序混亂，以營利為目的的侵權行為，顯然損害公共利益。
5.公共安全。公共安全指侵權人向公眾傳播侵權作品所導致的影響公共文化內容和使用者權益的安全問題。比如，缺乏有效的內容及程式監管所導致的作品內容或附加內容存在危害使用者身心健康的內容安全問題，具體表現為著作權的非法出版及傳播行為所帶來的影響意識形態等領域的公共文化安全問題。同時，也可體現在未經著作權人許可，向公眾傳播涉及含有有害禁止內容或個人隱私、商業秘密、國家安全等作品的公共安全問題。另外，由於侵權作品非經合法授權取得，因此使用者在使用過程中需要承擔無法獲得合法著作權人的內容或技術保障所導致的使用風險。比如，侵權人傳播未經權利人許可，帶有電腦病毒、軟體漏洞、強制性外掛程式等侵權盜版的電腦軟體，可能會引起電腦安全，導致使用者權益受損，並影響公共安全。
政府各部門對向公眾傳播的影視、遊戲、音樂等公共文化產品的內容安全均有管理的職責。具體體現在《著作權法》、《互聯網視聽節目服務管理規定》等法律、法規和規章對公共文化內容安全的管理均設定了明確規定。例如，陳冠希豔照門事件，其實質是侵權人未經權利人許可，通過資訊網路傳播他人攝影作品的侵權行為，同時傳播上述含有他人隱私和色☆禁☆情內容的攝影作品的行為，也違反了《互聯網資訊服務管理辦法》等相關法規、規章規定。此類侵權行為對公共文化內容安全造成損害，必然導致損害公共利益。
著作權法的立法目的是對文學藝術作品的著作權利的保護，但侵權人侵犯他人著作權利，並傳播有害禁止內容的侵權作品，或者傳播含有危害使用者電腦安全等內容的侵權作品，會造成對公共安全的危害，同時損害公共利益。
6.公共道德。公共道德指著作權傳播和使用過程中被公眾普遍認知的社會公共道德標準和行為習慣。我國《民法通則》七條明確指出：民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計畫，擾亂市場經濟秩序。此處所指的社會公德即對社會公共利益保護的公共道德。社會公共道德包括許多方面，但遵紀守法是社會公德最基本的要求，是社會發展的基本保證。憲法明確規定，公民必須遵守憲法和法律，這是公民必須履行的道德義務。
近年來，尊重著作權人的權利、尊重智慧創作、鼓勵創新、許可使用著作權、有償使用著作權等觀念逐漸成為社會普遍認知的公共道德標準和行為習慣。比如，通過資訊網路傳播侵權作品，拒不停止通知刪除或屢次侵權造成負面社會影響的侵權行為；聚合播放平臺、專用播放機軟體惡意盜鏈他人影視作品的行為；以及惡意複製、使用侵權電腦軟體並獲取經濟利益等行為均違背社會公德。
社會公共道德是我國社會主義核心價值觀的重要內容，也是我國民法所確立的民事活動應遵守的公序良俗、誠實守信原則的充分體現。任何主觀故意或過錯明顯，屢次侵權、惡意侵權的行為，違反社會公共道德，顯然損害公共利益。
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損害公共利益的認定標準
結合著作權利在使用和傳播過程中的特點，筆者認為在著作權行政執法實踐中對公共利益的認定標準主要體現在以下方面：
1.屢次侵權。屢次侵權體現在以下幾方面，一是民事侵權訴訟的屢次敗訴。比如，屢次出現多頻次、多投訴、多訴訟、多敗訴的民事侵權糾紛案件，主觀上表現為對遵守著作權法等法律的漠視，客觀上已經擾亂了公共管理秩序，損害了公共利益；二是行政監管的屢次警示。行政主管部門對侵權人屢次侵權行為的警示，但其仍然漠視行政主管部門關於建立保護著作權管理的制度要求，客觀上損害了行政部門對著作權傳播的公共管理秩序，損害了公共利益；三是屢禁不止的反復侵權。著作權利人根據相關法規、規章維護自身合法權益，屢次通知侵權人停止侵權，但其仍然反復侵權的行為，既擾亂了公共秩序，也違反了公共社會道德。
2.惡意侵權。主觀故意明顯，侵權手段惡劣，侵權範圍較大，侵權獲利較多的侵權行為均可認定為惡意侵權。主觀故意明顯往往表現為當事人明知或應知未獲得著作權利人許可、拒絕通知刪除、拒絕行政主管部門責令刪除侵權作品的行為。比如拒不遵守國家版權局關於加強熱門作品版權管理的白名單制度以及相關版權保護的行政管理要求等；侵權手段惡劣體現在當事人以各種技術手段，故意逃避保護著作權利的義務。如在資訊網路傳播侵權中往往體現為假冒用戶上傳，假冒協力廠商供應內容，假冒使用者上傳連結等行為；以軟體播放機為名，實施定向搜索、定向連結非法侵權網站或者通過破壞技術措施，深度盜鏈他人網站作品的行為；侵權範圍較大表現為大量出現的幫助侵權或共同侵權行為造成他人作品被侵權範圍的擴大。如故意提供侵權連結網站網址，甚至提供大量侵權網站的競價排名，主觀上具有過錯，客觀上擴大了權利人的被侵權損害程度；侵權獲利較多表現為通過傳播侵權作品獲得非法利益的目的和結果明顯。如通過廣告聯盟誘導教唆他人建立非法的侵權盜版網站，以牟利為目的，侵犯他人作品的著作權利，均可以認定為惡意侵權行為，同時損害公共利益。
3.內容違規侵權。內容違規侵權指既有傳播國家規定禁止內容的侵權行為，也有對未經著作權人審核涉及個人隱私、商業秘密作品內容傳播的侵權行為，以及向公眾傳播含有危害電腦安全內容的侵權作品等影響公共安全的行為。著作權利人的人身權和財產權首先體現在授權許可傳播，如涉及個人隱私、名譽保護的作品侵權。《著作權法》四條規定：“著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進行監督管理。”關於該條可以解讀為對著作權人行使著作權的限定，同時對侵權人未獲得著作權人的許可對侵權作品傳播的限定。另外，國家在保護著作權人合法權利的同時，國家其他行政部門對作品的出版、傳播依法進行監督管理。比如，侵權人在未獲得權利人的授權前提下，傳播了含有國家法律法規禁止出版的作品，可以認定為傳播違法內容的侵權行為，既侵犯了權利人利益，也損害了國家對內容傳播管理的公共管理秩序，導致損害了公共利益。
另外，侵權人傳播未經權利人許可，帶有電腦病毒、軟體漏洞、強制性外掛程式等侵權盜版的電腦軟體，可能會引起電腦安全，導致使用者權益受損，並影響公共安全的行為，均可以認定為損害公共利益。
4.經營性侵權。未經許可使用侵權作品並獲得經濟利益可以認定為經營性侵權。《資訊網路傳播權保護條例》十九條第(二)項規定，違反本條例規定，通過資訊網路提供他人的作品、表演、錄音錄影製品，獲得經濟利益的，由著作權行政管理部門予以行政處罰。該條款雖然沒有出現損害公共利益的表述，但是已經非常清晰地把獲得經濟利益的經營性侵權行為認定為損害公共利益，可以由著作權行政執法部門查處。如未獲得權利人許可，通過資訊網路向公眾提供視頻點播收費的侵權行為，可以認定為經營性侵權。在播放機軟體侵權案件中，其以牟利為目的，通過招募侵權個人網站站長，加入其統一管理的廣告平臺，依靠侵權盜版作品獲得使用者的點擊流量，通過推廣廣告獲得收益，屬於典型的經營性侵權。另外，擅自複製和商業性使用電腦軟體用於設計、製作公司產品並獲得經濟利益的行為等，既破壞了公共管理秩序，又違反了公平競爭原則，顯然損害了公共利益。
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總結
著作權利的本質是私權利，但著作權利在許可使用和公共傳播過程中與公共利益緊密相關。損害公共利益的認定既要考慮著作權利傳播特點的客觀因素，也要考慮侵犯著作權利的主觀因素；既要考慮侵權行為的結果定性，也要考慮侵權過程的定量分析。根據以上歸納，在著作權行政執法實踐中，筆者認為通過資訊網路向公眾傳播侵權作品，違反公共管理政策，擾亂公共秩序，危害公共安全的屢次侵權、惡意侵權、內容違規侵權、經營性侵權等行為，以及在電腦軟體複製和使用過程中，未經權利人許可，擅自複製並商業性使用電腦軟體，拒不停止侵權、拒不支付報酬的惡意侵權、經營性侵權等行為，既違反了公平競爭原則，也破壞了社會公德，擾亂了公共秩序，均可以認定為損害公共利益，可以由著作權行政執法部門予以行政處罰。
注釋：
[1]劉學在、胡振玲：《論司法權與行政權的十大區別》，載《湖北教育學院學報》2002年第4期。
[2]來源新華網：http://news.xinhuanet.com/politics/2013-11/14/c-118147689.htm
期刊名稱：
《中國版權》【期刊年份】 2016年 【期號】 5
著作權行政執法的介入前提是侵權行為同時損害公共利益。因此，對著作權行政執法中涉及損害公共利益的認定十分重要。長期以來，對著作權法中設定損害公共利益的概念存在爭議。部分學者甚至反對將著作權侵權行為納入行政執法規制範疇，他們堅持民事侵權的糾紛應通過司法救濟調整，公權力不應干涉私權利。事實上，面對大規模的侵權盜版、網路侵權行為，僅僅依靠民事訴訟是無法有效保護權利人的合法權益。權利人經常抱怨：“一審審三年，賠償判五千，執行沒期限，侵權仍猖獗”，上述觀點未必正確，但也充分暴露了現有司法體系保護智慧財產權的窘境。
近年來引起爭議的播放機軟體侵權、聚合平臺侵權、深度盜鏈現象已導致著作權傳播市場秩序混亂。部分法院通過認定不正當競爭或幫助侵權的司法判決規制此類侵權行為，但無法彌補權利人的損失和有效制止大範圍的侵權行為。當民事活動擾亂社會經濟秩序，並損害社會公共利益，應當而且必須通過設立行政處罰予以規制。現階段依靠政府部門的行政監管介入，可以最大限度地保護權利人的合法權益。2005年以來，國家版權局等部委組織開展打擊侵權盜版的“劍網行動”，以責令停止侵權行為為目標，以實施行政處罰為手段，有效規範了著作權傳播市場秩序。
2.厘清私權利與公權利的界限
在著作權法的修法中有學者建議，刪除損害公共利益的概念。筆者並不贊同此建議，原因在於：一是易造成行政執法的擴權，混淆私權與公權的界限，導致濫用行政權力。著作權行政執法應針對破壞公共秩序、不正當競爭，損害公共利益的違法行為予以行政處罰。公權力應適度介入著作權侵權的私權糾紛，過度介入會導致公權力對私權利的干涉。二是易擴大著作權行政執法部門的監管責任，導致著作權侵權民事訴訟的行政化。由於權利人投訴行政執法部門成本低，效率高，會形成“事事找政府、件件靠執法”的怪像，給行政執法部門造成巨大壓力，不堪負重。三是易混淆著作權行政執法和民事訴訟的界限，導致權責不清和監管空白。損害公共利益是著作權行政執法介入的前提，如果刪除此概念，在著作權法的修訂中，必須清晰規定著作權行政執法的適用範圍、條款等內容。由於網路技術的發展，侵權人以技術發展為藉口所帶來的法律模糊地帶的侵權行為模式屢禁不絕，如何區分著作權行政執法和民事訴訟的界限十分困難，會造成法律規制的空白。
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公共利益的特點
從涉及著作權法中的公共利益來看，著作權在使用和傳播過程中主要體現為與公眾利害關係相關的公共傳播、公共秩序、公平競爭、公共安全、公共道德等特點。
1.公共傳播。公共傳播是著作權利通過載體和管道向公眾傳播的主要方式，著作權利在公共傳播過程中對公眾利益產生影響。公共傳播的公開、快速、便捷、分享、範圍廣等特點對著作權專有權利的影響是顯而易見的，會帶來通過公共傳播涉及著作權利的公共利益保護問題。著作權利人的複製權、資訊網路傳播權等權利主要通過向公眾傳播實現。如果侵權作品的傳播範圍較小，其影響自然較小，對公共利益的損害當然也較小；如果侵權作品的傳播範圍廣，其影響較大，必然會損害公共利益。比如，典型的例子，夫妻在家放映觀看淫穢視頻的行為，由於其範圍小、影響小，對公共利益沒有損害，當然無法認定其為傳播淫穢物品行為。反之，如果在錄影廳、電影院放映淫穢視頻以及通過資訊網路傳播淫穢視頻的行為，由於其向公眾傳播的範圍廣、影響大，顯然損害公共利益，應受相關法律法規的規制。
鑒於公共傳播的巨大影響力，未經權利人許可的公共傳播行為易導致權利人利益受損，帶來較大的財產損失，具有顯著的涉及損害公共利益的特點。
2.公共秩序。公共秩序指公民或法人明知或應知著作權利使用和傳播的法律規定，應遵守向公眾合法傳播作品的秩序。比如，侵權人針對著作權人合法許可他人使用其作品的資訊網路傳播權利以及著作權利人許可他人使用其電腦軟體的複製權侵權行為，既侵犯了著作權人許可他人使用著作權的權利，也破壞了法律法規規定公民合法取得作品著作權並合理傳播和使用的公共秩序。
《民法通則》七條規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家計劃經濟，擾亂社會經濟秩序”；《行政處罰法》一條規定：“為了規範行政處罰的設定和實施，保障和監督行政機關有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權益，根據憲法，制定本法。”這些條款均表達了公共秩序在行政管理和民事活動中的重要性。通常，未經著作權人許可向公眾傳播其作品的侵權行為會破壞著作權市場的公共秩序。國家版權局在對浙江省版權局《關於查處著作權侵權案件如何理解適用“損害公共利益”有關問題的請示》的復函(國權辦[2006]43號)中指出：“損害經濟秩序就是損害公共利益的具體表現。”由此可見，非法傳播作品損害經濟秩序的，屬於損害公共利益的行為。
著作權人的專有權應受公眾的尊重和法定保護，任何違背著作權許可使用、有償使用原則，擅自向公眾傳播他人作品的行為，造成權利人較大經濟損失，會破壞著作權傳播的公共秩序，並損害公共利益。
3.公共管理。公共管理體現為政府依法對著作權利在公共領域使用和傳播過程予以保護的公共管理行為。國家法律之所以設定行政權並賦予各級政府等行政部門以行政職能，目的就在於對經濟、文化、教育、科技等方面的社會事務實施及時、高效的管理，否則，社會秩序就有可能出現紊亂。[1]《著作權法》七條規定：“國務院著作權行政管理部門主管全國的著作權管理工作；各省、自治區、直轄市人民政府的著作權行政管理部門主管本行政區域的著作權管理工作”。著作權的公共管理內容具體體現在著作權行政部門對著作權作品登記、著作權集體組織的管理等；以及對權利人許可他人傳播其作品，對侵權人具有主觀故意，蓄意損害著作權管理秩序的侵權行為予以制止和懲罰的公共管理行為等。
近年來，國家版權局大力開展對主要網站合法使用他人作品的主動監管行動，是典型的著作權行政部門對公共傳播領域的管理行為。著作權行政管理部門對主要網站實行主動監管，要求此類網站加強對熱門影視作品、排行榜的合法授權情況履行主動審查和注意義務，可以有效遏制網站的著作權侵權行為。同時，著作權行政管理部門通過主動監管，建立重點版權保護的白名單、侵權網站黑名單制度，形成主動監管網路侵權的長效機制，充分維護了著作權人的權益。
著作權行政部門以及有關政府部門，均有責任依法加強對作品在公共領域傳播的管理責任。對違反法律法規和相關行政管理規定，主觀故意明顯，並造成危害後果的行為，顯然會導致損害公共利益。
4.公平競爭。公平競爭指平等市場主體之間在同一市場範疇內通過遵守著作權使用和傳播的管理秩序所獲得的平等競爭環境。在以營利為目的的資訊網路傳播及電腦軟體複製並商業性使用的經營活動中，作品的著作權具有典型的商品使用價值的財產屬性，而通過使用侵權作品所取得的商業性收益實質上是一種以違法行為降低經營成本，獲得違法收益的不正當競爭行為，侵犯了市場公平競爭的管理秩序，擾亂了依法經營的市場秩序，損害了公平競爭的市場環境。
國家版權局在《關於查處著作權侵權案件如何理解適用“損害公共利益”有關問題的請示》中指出：“就一般原則而言，向公眾傳播侵權作品，構成不正當競爭，損害經濟秩序就是損害公共利益的具體表現。在“2002年WTO過渡性審議”中，國家版權局也曾明確答覆“構成不正當競爭，危害經濟秩序的行為即可認定為損害公共利益”。以上解釋明確指出了不正當競爭，損害經濟秩序就是損害公共利益的具體表現，也清晰體現了政府維護公平競爭的市場秩序的管理目標。
2013年，以快播、百度影音為代表的新型播放機軟體侵權行為，導致權利人無法通過司法民事訴訟途徑而有效保護權利人的作品資訊網路傳播權，造成著作權市場秩序的混亂。2013年11月13日，“中國網路視頻反盜版聯合行動”在京啟動，優酷土豆集團、捜狐視頻、騰訊視頻、樂視網、中國電影著作權協會(MPA)、美國電影協會(MPAA)等聯合發佈“中國網路視頻反盜版聯合行動宣言”，表示將聯合對抗百度影音、快播等日益嚴重的網路視頻盜版和盜鏈行為。[2]2013年12月，國家版權局組織上海市文化市場行政執法總隊等部門查處了上述播放機軟體通過定向搜索、定向連結非法侵權網站等侵權行為，並認定上述行為破壞著作權市場公平競爭秩序，嚴重損害了公共利益。
著作權的許可使用和有償使用是著作權法的立法精髓。侵權盜版行為易導致文化市場的公平競爭秩序混亂，以營利為目的的侵權行為，顯然損害公共利益。
5.公共安全。公共安全指侵權人向公眾傳播侵權作品所導致的影響公共文化內容和使用者權益的安全問題。比如，缺乏有效的內容及程式監管所導致的作品內容或附加內容存在危害使用者身心健康的內容安全問題，具體表現為著作權的非法出版及傳播行為所帶來的影響意識形態等領域的公共文化安全問題。同時，也可體現在未經著作權人許可，向公眾傳播涉及含有有害禁止內容或個人隱私、商業秘密、國家安全等作品的公共安全問題。另外，由於侵權作品非經合法授權取得，因此使用者在使用過程中需要承擔無法獲得合法著作權人的內容或技術保障所導致的使用風險。比如，侵權人傳播未經權利人許可，帶有電腦病毒、軟體漏洞、強制性外掛程式等侵權盜版的電腦軟體，可能會引起電腦安全，導致使用者權益受損，並影響公共安全。
政府各部門對向公眾傳播的影視、遊戲、音樂等公共文化產品的內容安全均有管理的職責。具體體現在《著作權法》、《互聯網視聽節目服務管理規定》等法律、法規和規章對公共文化內容安全的管理均設定了明確規定。例如，陳冠希豔照門事件，其實質是侵權人未經權利人許可，通過資訊網路傳播他人攝影作品的侵權行為，同時傳播上述含有他人隱私和色☆禁☆情內容的攝影作品的行為，也違反了《互聯網資訊服務管理辦法》等相關法規、規章規定。此類侵權行為對公共文化內容安全造成損害，必然導致損害公共利益。
著作權法的立法目的是對文學藝術作品的著作權利的保護，但侵權人侵犯他人著作權利，並傳播有害禁止內容的侵權作品，或者傳播含有危害使用者電腦安全等內容的侵權作品，會造成對公共安全的危害，同時損害公共利益。
6.公共道德。公共道德指著作權傳播和使用過程中被公眾普遍認知的社會公共道德標準和行為習慣。我國《民法通則》七條明確指出：民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計畫，擾亂市場經濟秩序。此處所指的社會公德即對社會公共利益保護的公共道德。社會公共道德包括許多方面，但遵紀守法是社會公德最基本的要求，是社會發展的基本保證。憲法明確規定，公民必須遵守憲法和法律，這是公民必須履行的道德義務。
近年來，尊重著作權人的權利、尊重智慧創作、鼓勵創新、許可使用著作權、有償使用著作權等觀念逐漸成為社會普遍認知的公共道德標準和行為習慣。比如，通過資訊網路傳播侵權作品，拒不停止通知刪除或屢次侵權造成負面社會影響的侵權行為；聚合播放平臺、專用播放機軟體惡意盜鏈他人影視作品的行為；以及惡意複製、使用侵權電腦軟體並獲取經濟利益等行為均違背社會公德。
社會公共道德是我國社會主義核心價值觀的重要內容，也是我國民法所確立的民事活動應遵守的公序良俗、誠實守信原則的充分體現。任何主觀故意或過錯明顯，屢次侵權、惡意侵權的行為，違反社會公共道德，顯然損害公共利益。
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損害公共利益的認定標準
結合著作權利在使用和傳播過程中的特點，筆者認為在著作權行政執法實踐中對公共利益的認定標準主要體現在以下方面：
1.屢次侵權。屢次侵權體現在以下幾方面，一是民事侵權訴訟的屢次敗訴。比如，屢次出現多頻次、多投訴、多訴訟、多敗訴的民事侵權糾紛案件，主觀上表現為對遵守著作權法等法律的漠視，客觀上已經擾亂了公共管理秩序，損害了公共利益；二是行政監管的屢次警示。行政主管部門對侵權人屢次侵權行為的警示，但其仍然漠視行政主管部門關於建立保護著作權管理的制度要求，客觀上損害了行政部門對著作權傳播的公共管理秩序，損害了公共利益；三是屢禁不止的反復侵權。著作權利人根據相關法規、規章維護自身合法權益，屢次通知侵權人停止侵權，但其仍然反復侵權的行為，既擾亂了公共秩序，也違反了公共社會道德。
2.惡意侵權。主觀故意明顯，侵權手段惡劣，侵權範圍較大，侵權獲利較多的侵權行為均可認定為惡意侵權。主觀故意明顯往往表現為當事人明知或應知未獲得著作權利人許可、拒絕通知刪除、拒絕行政主管部門責令刪除侵權作品的行為。比如拒不遵守國家版權局關於加強熱門作品版權管理的白名單制度以及相關版權保護的行政管理要求等；侵權手段惡劣體現在當事人以各種技術手段，故意逃避保護著作權利的義務。如在資訊網路傳播侵權中往往體現為假冒用戶上傳，假冒協力廠商供應內容，假冒使用者上傳連結等行為；以軟體播放機為名，實施定向搜索、定向連結非法侵權網站或者通過破壞技術措施，深度盜鏈他人網站作品的行為；侵權範圍較大表現為大量出現的幫助侵權或共同侵權行為造成他人作品被侵權範圍的擴大。如故意提供侵權連結網站網址，甚至提供大量侵權網站的競價排名，主觀上具有過錯，客觀上擴大了權利人的被侵權損害程度；侵權獲利較多表現為通過傳播侵權作品獲得非法利益的目的和結果明顯。如通過廣告聯盟誘導教唆他人建立非法的侵權盜版網站，以牟利為目的，侵犯他人作品的著作權利，均可以認定為惡意侵權行為，同時損害公共利益。
3.內容違規侵權。內容違規侵權指既有傳播國家規定禁止內容的侵權行為，也有對未經著作權人審核涉及個人隱私、商業秘密作品內容傳播的侵權行為，以及向公眾傳播含有危害電腦安全內容的侵權作品等影響公共安全的行為。著作權利人的人身權和財產權首先體現在授權許可傳播，如涉及個人隱私、名譽保護的作品侵權。《著作權法》四條規定：“著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進行監督管理。”關於該條可以解讀為對著作權人行使著作權的限定，同時對侵權人未獲得著作權人的許可對侵權作品傳播的限定。另外，國家在保護著作權人合法權利的同時，國家其他行政部門對作品的出版、傳播依法進行監督管理。比如，侵權人在未獲得權利人的授權前提下，傳播了含有國家法律法規禁止出版的作品，可以認定為傳播違法內容的侵權行為，既侵犯了權利人利益，也損害了國家對內容傳播管理的公共管理秩序，導致損害了公共利益。
另外，侵權人傳播未經權利人許可，帶有電腦病毒、軟體漏洞、強制性外掛程式等侵權盜版的電腦軟體，可能會引起電腦安全，導致使用者權益受損，並影響公共安全的行為，均可以認定為損害公共利益。
4.經營性侵權。未經許可使用侵權作品並獲得經濟利益可以認定為經營性侵權。《資訊網路傳播權保護條例》十九條第(二)項規定，違反本條例規定，通過資訊網路提供他人的作品、表演、錄音錄影製品，獲得經濟利益的，由著作權行政管理部門予以行政處罰。該條款雖然沒有出現損害公共利益的表述，但是已經非常清晰地把獲得經濟利益的經營性侵權行為認定為損害公共利益，可以由著作權行政執法部門查處。如未獲得權利人許可，通過資訊網路向公眾提供視頻點播收費的侵權行為，可以認定為經營性侵權。在播放機軟體侵權案件中，其以牟利為目的，通過招募侵權個人網站站長，加入其統一管理的廣告平臺，依靠侵權盜版作品獲得使用者的點擊流量，通過推廣廣告獲得收益，屬於典型的經營性侵權。另外，擅自複製和商業性使用電腦軟體用於設計、製作公司產品並獲得經濟利益的行為等，既破壞了公共管理秩序，又違反了公平競爭原則，顯然損害了公共利益。
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總結
著作權利的本質是私權利，但著作權利在許可使用和公共傳播過程中與公共利益緊密相關。損害公共利益的認定既要考慮著作權利傳播特點的客觀因素，也要考慮侵犯著作權利的主觀因素；既要考慮侵權行為的結果定性，也要考慮侵權過程的定量分析。根據以上歸納，在著作權行政執法實踐中，筆者認為通過資訊網路向公眾傳播侵權作品，違反公共管理政策，擾亂公共秩序，危害公共安全的屢次侵權、惡意侵權、內容違規侵權、經營性侵權等行為，以及在電腦軟體複製和使用過程中，未經權利人許可，擅自複製並商業性使用電腦軟體，拒不停止侵權、拒不支付報酬的惡意侵權、經營性侵權等行為，既違反了公平競爭原則，也破壞了社會公德，擾亂了公共秩序，均可以認定為損害公共利益，可以由著作權行政執法部門予以行政處罰。
注釋：
[1]劉學在、胡振玲：《論司法權與行政權的十大區別》，載《湖北教育學院學報》2002年第4期。
[2]來源新華網：http://news.xinhuanet.com/politics/2013-11/14/c-118147689.htm
期刊名稱：
《中國版權》【期刊年份】 2016年 【期號】 5