施鵬鵬｜刑事訴訟：經濟分析空間有多大

編者按：本文原載《檢察日報》2016年11月22日第3版，感謝施鵬鵬教授授權推送。

作者簡介：施鵬鵬，中國政法大學教授、博士生導師。

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對於大陸法學者而言，法的經濟分析是一個頗具爭議的全新課題。

傳統的大陸法學者普遍認為，這套深受功利主義影響的分析方法系普通法國家（主要為美國）的專利，很難想像“睿智、涵養”的法律人會用字母來分析紛繁複雜的生活經驗和法律規則；而新派的學者（尤其是具有比較法背景的學者）則相對寬容，認為法的經濟分析之於法學研究還是頗具方法論意義，應予以嚴肅對待。2005年，世界銀行所出臺的《投資環境報告》便曾對各成員國的法律效率進行了評估，

這激化了兩種對立觀點的爭鳴。

法的經濟分析源於美國。1961年，美國學者科斯教授發表了《社會成本問題》一文，成為法律經濟學問世的奠基性作品。此後，1973年，時任芝加哥大學法學院教授的波斯納出版了《法律的經濟分析》，系時下影響最為廣泛的法經濟學經典作品。自此，對各部門法進行經濟分析成為美國許多學者的研究旨趣所在，一系列極具影響力的作品及許多頗有新意的觀點在世界範圍內延展開來，

成為學術界一道“亮麗的風景線”。

對刑事訴訟進行經濟分析亦主要為美國學者所青睞。1983年，芝加哥大學教授弗蘭克·伊斯特布魯克在《法學研究雜誌》上發表了學術論文《作為市場系統的刑事訴訟》。這篇論文大膽地提出，刑事訴訟是一套市場化的系統，其目的在於對犯罪確立有效的價格。檢察官在決定起訴範圍及起訴罪名上均享有極大的自由裁量權，

法官在量刑上亦具有極大的自由裁量權，這些權力均是市場系統運作的關鍵因素。辯護律師根據具體案件的資訊作出不同的決策。權力系屬的運行奉行市場規則，最終達致定罪的“價格”，實現對犯罪行為的威懾。弗蘭克·伊斯特布魯克還認為，市場的高效有序運行應減少外部干預，諸如強制性的量刑指導意見等限制自由裁量權的規範會阻礙刑事訴訟這一市場系統的流暢運行。而他的同事斯蒂芬·舒霍夫教授則在1988年的《法學研究雜誌》發表了論文《作為管制系統的刑事司法裁量權》，對此觀點提出了批評。斯蒂芬·舒霍夫教授認為刑事訴訟不應當成為市場系統，核心原因在於刑事訴訟程式缺乏市場所必須的基本平衡機制，而後者恰恰是決定市場價格的核心所在。因此，辯護律師不會從均價中收到偏離信號，也不會因為恢復平衡而得到獎勵。而這種鼓勵強化司法官自由裁量權的觀點將導致對同一犯罪類型的量刑差別對待，滋生司法腐敗，也將因量刑結果的不可預期性破壞刑事司法之于犯罪行為的威懾力。斯蒂芬·舒霍夫教授因此得出結論，刑事訴訟更應為“管制系統”，周詳細緻的程式細則將對司法官的裁量權進行有效的約束，避免司法不公及判決的不確定性。

毋庸諱言，這是一套全新的研究範式。法經濟學的研究者將傳統法學家極為陌生的經濟學原理融入法學，進而提出全新的命題和判斷。在法經濟學的研究範式下，刑事訴訟的目標設定不再是簡單地發現真相，而是在司法資源稀缺的前提下以盡可能低的訴訟成本實現最準確的定罪。而所謂的訴訟成本，既包括程式運行的行政成本，也包括法律錯誤運行的成本。刑事訴訟的所有制度設定均可以在此一研究範式下進行審視：辯訴交易、速決程式等立法技術旨在提高訴訟效率、減少程式運行成本，而被告所享有的各項權利、複雜精密的證據規則等則是為了避免錯案而消耗額外的資源。公正與效率的關係不再是傳統抽象且略為辯證的表述，而可以具體為函數圖表和資料分析。經濟學上的一些核心命題隨即也進入法學領域，如市場與監管之爭：刑事訴訟究竟應強化市場要素，賦予司法主體更大的裁量權，還是應強化監管要素，壓縮司法主體的裁量權。當然，這一在經濟學上極具爭議的命題，在法學領域自是無從定論。

法經濟學理論給傳統大陸法系國家帶來了一定的學術衝擊。尤其是近十餘年來，歐陸各國的刑事訴訟普遍出現泛“美國化”的趨勢。這一方面固然是因為美國司法文化在整個世界主流司法文化中佔據強勢地位，另一方面還因為歐陸刑事訴訟在當前面臨著諸多共同問題，亟須從外部獲得經驗啟發。例如，傳統歐陸各國在新的社會形勢下普遍出現犯罪案件劇增以及法庭堵塞的嚴重現象，這迫使許多國家引入美國的辯訴交易制度，並審慎考慮訴訟成本與司法公正的命題。

但也應看到，大陸法學者普遍對訴訟的經濟分析持極為謹慎的態度。法國蒙彼利埃大學法學院的學者萊昂內爾·蒙達涅簡單地將原因歸結為：歐洲大陸的法學家普遍沒有受過經濟學訓練，對經濟分析工具知之甚少，且對功利主義的思潮不屑一顧，知識的不足以及先入為主的判斷導致了法經濟學在歐陸法學界不受重視。這一判斷顯得簡單武斷，事實上歐陸許多研習民商法的學者均受過經濟學的專業訓練，但亦未對法經濟學的分析範式產生興趣。故核心原因應在於歐陸法傳統強調法律規範的至上性，法官並非市場或管制的要素，而是法律的踐行者。因此，法經濟學對歐陸國家肯定存在影響，但效力及範圍有限。還以辯訴交易制度為例。美國刑事訴訟奉行功利主義的基本理念，檢察官享有極大的自由裁量權，辯訴交易程式幾乎可普遍適用於各類案件，適用範圍相當廣泛，立法者不作過多干涉。但歐陸國家則作了極大的限制。例如，義大利辯訴交易僅適用於“考慮各種具體情況並在減少1/3量刑後監禁刑不超過單處或與財產刑並處的5年有期徒刑或拘役”的刑事案件，而法國庭前認罪答辯程式則僅適用於主刑為罰金刑或者5年及以下監禁刑的犯罪案件。且上述規定在議會讀案及違憲審查中均遇到了嚴重的挑戰，幾近流產。可見，歐陸國家對“功利主義”的刑事司法持極為保守的態度。

刑事訴訟是市場系統、監管系統，或是其他，這是中國學者可以涉足但應審慎引入的命題。從經濟學成本收益的角度看，刑事訴訟自應以盡可能少的訴訟成本產出盡可能多的訴訟收益。這樣的分析範式給法學研究者帶來全新的視角、素材乃至結論。但在制度層面，以經濟學為主導的功利主義刑事司法觀在轉型國家勢必時常帶來“市場失序”的副產品，這極有可能對中國原本便不成熟的刑事司法體制帶來致命的打擊，抵消司法體制改革所帶來的正面成果。這也是許多大陸法國家謹慎對待法經濟學的重要緣由。

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編輯：Ceci_Zhang, lanceguin, Zj_hsy，泡豇豆二

毋庸諱言，這是一套全新的研究範式。法經濟學的研究者將傳統法學家極為陌生的經濟學原理融入法學，進而提出全新的命題和判斷。在法經濟學的研究範式下，刑事訴訟的目標設定不再是簡單地發現真相，而是在司法資源稀缺的前提下以盡可能低的訴訟成本實現最準確的定罪。而所謂的訴訟成本，既包括程式運行的行政成本，也包括法律錯誤運行的成本。刑事訴訟的所有制度設定均可以在此一研究範式下進行審視：辯訴交易、速決程式等立法技術旨在提高訴訟效率、減少程式運行成本，而被告所享有的各項權利、複雜精密的證據規則等則是為了避免錯案而消耗額外的資源。公正與效率的關係不再是傳統抽象且略為辯證的表述，而可以具體為函數圖表和資料分析。經濟學上的一些核心命題隨即也進入法學領域，如市場與監管之爭：刑事訴訟究竟應強化市場要素，賦予司法主體更大的裁量權，還是應強化監管要素，壓縮司法主體的裁量權。當然，這一在經濟學上極具爭議的命題，在法學領域自是無從定論。

法經濟學理論給傳統大陸法系國家帶來了一定的學術衝擊。尤其是近十餘年來，歐陸各國的刑事訴訟普遍出現泛“美國化”的趨勢。這一方面固然是因為美國司法文化在整個世界主流司法文化中佔據強勢地位，另一方面還因為歐陸刑事訴訟在當前面臨著諸多共同問題，亟須從外部獲得經驗啟發。例如，傳統歐陸各國在新的社會形勢下普遍出現犯罪案件劇增以及法庭堵塞的嚴重現象，這迫使許多國家引入美國的辯訴交易制度，並審慎考慮訴訟成本與司法公正的命題。

但也應看到，大陸法學者普遍對訴訟的經濟分析持極為謹慎的態度。法國蒙彼利埃大學法學院的學者萊昂內爾·蒙達涅簡單地將原因歸結為：歐洲大陸的法學家普遍沒有受過經濟學訓練，對經濟分析工具知之甚少，且對功利主義的思潮不屑一顧，知識的不足以及先入為主的判斷導致了法經濟學在歐陸法學界不受重視。這一判斷顯得簡單武斷，事實上歐陸許多研習民商法的學者均受過經濟學的專業訓練，但亦未對法經濟學的分析範式產生興趣。故核心原因應在於歐陸法傳統強調法律規範的至上性，法官並非市場或管制的要素，而是法律的踐行者。因此，法經濟學對歐陸國家肯定存在影響，但效力及範圍有限。還以辯訴交易制度為例。美國刑事訴訟奉行功利主義的基本理念，檢察官享有極大的自由裁量權，辯訴交易程式幾乎可普遍適用於各類案件，適用範圍相當廣泛，立法者不作過多干涉。但歐陸國家則作了極大的限制。例如，義大利辯訴交易僅適用於“考慮各種具體情況並在減少1/3量刑後監禁刑不超過單處或與財產刑並處的5年有期徒刑或拘役”的刑事案件，而法國庭前認罪答辯程式則僅適用於主刑為罰金刑或者5年及以下監禁刑的犯罪案件。且上述規定在議會讀案及違憲審查中均遇到了嚴重的挑戰，幾近流產。可見，歐陸國家對“功利主義”的刑事司法持極為保守的態度。

刑事訴訟是市場系統、監管系統，或是其他，這是中國學者可以涉足但應審慎引入的命題。從經濟學成本收益的角度看，刑事訴訟自應以盡可能少的訴訟成本產出盡可能多的訴訟收益。這樣的分析範式給法學研究者帶來全新的視角、素材乃至結論。但在制度層面，以經濟學為主導的功利主義刑事司法觀在轉型國家勢必時常帶來“市場失序”的副產品，這極有可能對中國原本便不成熟的刑事司法體制帶來致命的打擊，抵消司法體制改革所帶來的正面成果。這也是許多大陸法國家謹慎對待法經濟學的重要緣由。

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編輯：Ceci_Zhang, lanceguin, Zj_hsy，泡豇豆二