——以Jawbone公司為例
作者 | 陳柏仰 中央財經大學
（本文系知產力獲得授權的稿件， 轉載須征得作者本人同意， 並在顯要位置注明文章來源。
（本文4585字， 閱讀約需9分鐘）
編者按：隨著進入可穿戴設備領域市場的企業越來越多， 相關產品要做到絕對差異化顯然不太現實， 所以有關專利、智慧財產權方面的問題就成了企業發展道路上一個不可忽視的隱患。
本文主要通過研究Jawbone侵權訴訟案分析目前可穿戴設備市場中企業所遇到專利問題的類型和具體原因， 結合筆者的一些主觀判斷分析和看法， 來提出一些建議和解決方案。 提出的建議該領域現在和未來的參與者， 具有一定的參考價值。
一、Jawbone與Fitbit兩家公司之專利訴訟分析2015年6月上旬， 在著名可穿戴設備公司Fitbit上市之前， 其競爭對手之一AliphCom旗下一家公司Jawbone起訴稱Fitbit侵犯了該公司廣泛使用感測器探測、收集並解讀關於使用者的健康和健身生物統計資料的技術專利。
這背後的核心問題是， Jawbone的專利同其他多款身體監控追蹤產品有許多相同之處， 比如蘋果手錶以及三星和摩托羅拉公司的安卓系統智慧手錶。 一旦Jawbone勝訴、專利訴求得到支持， 這些更大的競爭對手將自然而然成為Jawbone下一訴訟對象。
Fitbit於2015年9月對Jawbone提起反訴， 稱Jawbone侵犯其3件專利權。 很快Jawbone又在同年11月2日再次向美國國際貿易委員會（ITC）起訴Fitbit專利侵權， 稱後者濫用其專利以確保市場地位。
雙方的交鋒一直持續到2016年12月24日才算正式告一段落。 Jawbone 在當天的聲明中聲稱其與 Fitbit 的專利戰已經終結， Fitbit 已經停止向美國國際貿易委員會以專利侵權為由阻止 Jawbone 設備的進口和銷售。
Fitbit 在提交的一份檔中也表示稱， 該公司沒有繼續維持這一指控， 是因認為其競爭對手最後會破產。 檔中表示“該公司最大投資者之一在提交給美國證券交易委員會的檔中對Jawbone估值時認為現在其一文不值， 並且暗示Jawbone已經提交破產申請保護或者已處於違約窘境。 ”[1]
在專利訴訟中， 被告侵權的抗辯方式有很多種方式， 一個常見有效的抗辯方式是無效抗辯， 即針對原告的專利提起專利無效的請求， 而在實踐中原告的專利往往並非堅不可摧， 也的確可能因為專利權利要求不清楚，
Fitbit 與Jawbone的專利侵權爭議中就存在類似問題。 例如， 2016年7月， 美國國際貿易委員會的一位法官曾宣稱案件涉及的專利因為不屬於專利保護的物件而無效。
所以， 筆者大膽推測， Fitbit從美國國際貿易委員會撤訴並不一定是真的想與Jawbone化干戈為玉帛， 因為它還在加州和德拉瓦州針對後者還有其他專利技術侵權訴訟正在進行，
儘管專利權是法律賦予的具有壟斷性質的合法權利， 但這種壟斷權利的行使仍應受各國的反壟斷法的調整。 例如中國大陸反壟斷法規定， 具有市場支配地位的經營者不得從事包括不合理定價、拒絕交易、限定交易相對人、搭售或附加不合理條件、同等條件差別待遇及其他可能被反壟斷主管部門認定為濫用市場支配地位的行為。 所以， 如果經營者濫用智慧財產權， 排除、限制競爭的行為， 就會適用反壟斷法。[3]Jawbone發言人就曾經表示“該案如果發現所涉及專利無效，早該被Fitbit撤銷。Fitbit維持了這麼長時間的毫無根據的指責就是要拖累Jawbone，這是Jawbone針對Fitbit提出的反壟斷指控所產生的問題。”
結合該案例，可以看出由專利引發的侵權訴訟鬥爭對於公司的發展危險之大，假如最後的結果是Jawbone獲勝，相信fitbit之後在競爭激烈的市場中將十分被動。如今在市場上完全輸給了 fitbit的Jawbone在去年年中已經打算開始研發臨床醫學使用的高精度健康追蹤器，從而實現公司的轉型，完全放棄消費級市場。
二、Jawbone轉型與可穿戴設備市場變化之聯繫雖然Jawbone轉型離開消費級市場看似實屬無奈之舉，不過經過研究分析後，我認為這一轉型戰略的原因不單是因為以上所述與競爭對手之法律交鋒後傷筋動骨轉移陣地，其實近幾年隨著全球市場環境的變化，大量可穿戴設備企業瞄準健康運動領域。可穿戴市場空間巨大，但是行業門檻不高，加上成本低廉，稍微有技術的企業就能購買零部件來做，所以造成了產品同質化嚴重，市場競爭激烈。很多產品即無痛點又非剛需，多以實現運動健康管理功能為主，實用性難以讓購買者興奮，在實際應用中和競爭對手沒有太大區別，只是監測的資料類型和活動項目不同而已。
移動市場研究公司 Endeavour Partners對美國可穿戴市場進行了研究發現，如今消費者對可穿戴設備的依賴性並不強。在18歲以上擁有可穿戴設備的消費者中，雖然有1/10的人擁有活動追蹤設備，但是超過一半的人已經不再使用；1/3的人會在6個月後放棄使用。[4]
諸多創新型的可穿戴設備都使用了身體感測器，健身運動類以及診斷檢測類可穿戴醫療設備均依靠各類感測器技術實現。生物感測器除了對人類健康管理發揮巨大作用外，未來在精准醫療市場也將不可或缺。目前身體感測器技術尚在自身成長期，也將在長期的發展過程中走向成熟，但是已經在可穿戴設備領域嶄露威力，近年來可穿戴輔助感測器方面的技術更是頻獲突破。
今年一月中旬，斯坦福大學醫學院的研究團隊開展了可穿戴醫療感測器的相關研究。該研究團隊讓60位測試者分別戴上1個至8個可擕式生物感測器，對心率、血液含氧量、皮膚溫度、睡眠、卡路里消耗等資料進行加權計算，得出每個人的健康基線範圍值，如果測試過程中數值偏離健康基準線，說明該測試者出現了特定的健康問題。
此次試驗幫助12位測試者發現有2型糖尿病的前兆。研究人員表示，整個實驗資料證明了可擕式生物感測器除了能在症狀出現前預測疾病，也為醫院和患者提供了參考資料，提升精准醫療的診斷速度和準確率。此次研究的詳細結果已發表在國際生物雜誌《PLOS Biology》上。
芬蘭國家技術研究中心（VTT）官網近日也發佈消息稱其開發了一種可穿戴輔助感測器，用以説明視覺障礙人士。該感測器搭載VTT研製的雷達系統，通過類似蝙蝠超聲波的方式向使用者四周發射無線電波，再以震動和語音回饋告知使用者前方障礙物。[5]
就連蘋果公司去年年中也有一份新專利申請顯示已經研發出了一款搭載一個或多個感測器，比如心電感測器、皮膚感測器等，專門收集具備醫學參考價值的資料，完全不同於Apple Watch的可穿戴設備。設備功能以監測ECG（心電圖）為主，主要就是通過一系列內置電極，測量心電圖信號。通常，心電圖測量依靠多個電極讀取資料，電極位置不同可以造成不同結果。為了解決這個問題，蘋果公司的新專利詳細介紹設備如何讀身體不同部位的資料並且加以比較最終得出正確的結果。[6]
可以看出，未來可穿戴設備領域內許多參與者往醫療專用領域方向去發展勢在必行。感測器作為萬物互聯的基礎，現階段在工業、智慧汽車、醫學領域應用較為廣泛。近幾年隨著人們醫療意識的增強，可穿戴醫用設備的銷售數量急速上升，不間斷監控身體各項資料將使醫生和患者及時發現疾病，並進行治療和預防。未來生物感測器市場份額有望超越工業感測器，市占率也將快速提升。全球市場研究諮詢公司MarketsandMarkets預計，到2020年全球可穿戴感測器市場規模將擴大至16.54億美元，年均複合增長率有望超30%。[7]
回頭再看不論是在之前的消費級可穿戴設備市場，還是與fitbit一番訴訟大戰之後轉型進入高精度醫療可穿戴領域，通過Jawbone這幾年的起落沉浮，還有該領域其他一些公司的案例進行分析可以發現，當涉及到設計和研發新的醫療器械技術時，識別、保護智慧財產權和相關專利的及時申請有時會是一個被忽略的步驟，而這一疏忽可能就會在公司之後的發展過程中產生嚴重的阻礙及後果。從專利申請到獲得FDA的批准，保護智慧財產權這一步驟對於設計師和製造商來說已經變得比以往更加重要。
三、結語通常公司在對待專利方面，如果該公司是某個領域的開創者或先行者，儘早去申請專利能夠阻止其他人去重複新產品創意，並從花費了大量心血的研究和設計中牟利。那類似Jawbone，以及其他較晚進入可穿戴醫療設備領域的後進者，可能會認為由於專利訴訟的風險，競爭對手的專利沒有必要去阻礙公司的研發進展。為了克服這個障礙，許多初入這個領域或想正在轉型的公司企業，便需要在申請專利甚至在開始著手自己的研究和設計之前，就仔細地去審查現有的技術，並在專利審查期間與專利律師或代理人通力合作。如此才能努力確保自己的相關智慧財產權，預防相關問題的產生。
專利申請的流程在各個國家基本上都大同小異，以美國為例，就需要先與專利律師或專利代理人合作，準備醫療器械的專利申請，然後提交給美國專利商標局（USPTO）。然後由美國專利商標局的專利審查員審查該申請，以確定該專利是否滿足美國法律關於獲得專利的要求。
負責審查的審查員會將專利訴求與現有技術專利或出版物中的任何產品的描述進行比較。因為目前大部分可穿戴設備的主要核心功能還是集中于計步、睡眠監測、體溫測試、心率監測、運動檢測等“非醫療級別”的資料上，所以算是技術較為密集集中的領域，後進的公司想要成功使專利申請通過、確定自己的智慧財產權還是有一定難度。
如果不通過的話，專利局審查員會在兩種類型的現有技術駁回中選擇一種：佔先性（Anticipation）駁回，就是審查員發現了有單個專利或出版物，描述引用了你訴求的發明；或顯而易見性（Obviousness）駁回，就是審查員發現了兩個或多個發明組合在一起時，描述了你所訴求保護的發明。除非發明本質上是非常具有革命性的，否則一般情況下會得到顯而易見性駁回，當然偶爾審查結果也會有佔先性駁回的情況。
總之無論是哪一種，基本就是代表審查員認為你申請的專利不具有新穎性、創造性或實用性。接下來就是對訴求進行修改，通常修改方式就是縮小訴求範圍，來避開現有技術參考中描述的內容，但同時仍保留有意義的訴求範圍。而且很重要的是，在專利申請中需要儘量豐富地去描述你的發明變化，這樣才可以在申請中對權利訴求做出改變獲得支援，以回避現有技術。
需要注意的是，回避設計並不是研發設計中的萬能鑰匙，採用回避設計本身就意味著他人在該項技術領域先有專利權，而回避方已經處於不利態勢。再加上本身這種戰略就存在著一定的風險，如果不能準確評估所要回避的專利保護範圍的大小，就有可能導致侵權。
因此注重自主專利權的創造和累積，才是企業專利經營與專利戰略中的根本，才可以在市場競爭中佔據有利局面。可以預見可穿戴設備產生的大資料在醫療上大有可為，有著巨大的應用前景和醫療作用。等到未來相關的傳感技術、低能耗技術、新材料技術、無線通訊技術以及相關使用者資料的隱私保護性、行業規範等方面有所提升進步，解決了目前業內產品存在的“不夠精准”、“聯網限制”、“資料外泄”等等一系列問題後，可穿戴醫療領域才能成為一片真正的藍海。
（本篇論文承北京大學法學院張宇樞教授、臺北醫學大學管理學院副院長張耀懋教授之協助，僅此一併致謝。）
注釋：
[1] 網易科技報導, Fitbit與Jawbone不打官司了:前者撤訴後者或破產, 網易科技, http://tech.163.com/16/1225/18/C95CEE4H00097U7T.html, 2016-12-25.
[2]伍春玉, 論專利侵權的判定與抗辯[D], 復旦大學, 2008.
[3] 王曉曄. 標準必要專利反壟斷訴訟問題研究[J]. 中國法學, 2015.
[4] Endeavour Partners, Wearables in the News, Endeavour Partners, https://endeavourpartners.net/wearables-news/, 2015-02
[5]上海證券報, 可穿戴感測器將助力精准醫療發展, 中國證券網, http://www.cs.com.cn/gppd/scyj/201701/t20170117_5156977.html, 2017-01-17
[6] Jack Purcher, Apple Invents a New Health Wearable Device that Measures Electrocardiographic Signals, Patently Apple, http://www.patentlyapple.com/patently-apple/2016/08/apple-invents-a-new-health-wearable-device-that-measures-electrocardiographic-signals.html, 2016-08-11
[7]上海證券報, 可穿戴感測器將助力精准醫療發展, 中國證券網, http://www.cs.com.cn/gppd/scyj/201701/t20170117_5156977.html, 2017-01-17
就會適用反壟斷法。[3]Jawbone發言人就曾經表示“該案如果發現所涉及專利無效，早該被Fitbit撤銷。Fitbit維持了這麼長時間的毫無根據的指責就是要拖累Jawbone，這是Jawbone針對Fitbit提出的反壟斷指控所產生的問題。”結合該案例，可以看出由專利引發的侵權訴訟鬥爭對於公司的發展危險之大，假如最後的結果是Jawbone獲勝，相信fitbit之後在競爭激烈的市場中將十分被動。如今在市場上完全輸給了 fitbit的Jawbone在去年年中已經打算開始研發臨床醫學使用的高精度健康追蹤器，從而實現公司的轉型，完全放棄消費級市場。
二、Jawbone轉型與可穿戴設備市場變化之聯繫雖然Jawbone轉型離開消費級市場看似實屬無奈之舉，不過經過研究分析後，我認為這一轉型戰略的原因不單是因為以上所述與競爭對手之法律交鋒後傷筋動骨轉移陣地，其實近幾年隨著全球市場環境的變化，大量可穿戴設備企業瞄準健康運動領域。可穿戴市場空間巨大，但是行業門檻不高，加上成本低廉，稍微有技術的企業就能購買零部件來做，所以造成了產品同質化嚴重，市場競爭激烈。很多產品即無痛點又非剛需，多以實現運動健康管理功能為主，實用性難以讓購買者興奮，在實際應用中和競爭對手沒有太大區別，只是監測的資料類型和活動項目不同而已。
移動市場研究公司 Endeavour Partners對美國可穿戴市場進行了研究發現，如今消費者對可穿戴設備的依賴性並不強。在18歲以上擁有可穿戴設備的消費者中，雖然有1/10的人擁有活動追蹤設備，但是超過一半的人已經不再使用；1/3的人會在6個月後放棄使用。[4]
諸多創新型的可穿戴設備都使用了身體感測器，健身運動類以及診斷檢測類可穿戴醫療設備均依靠各類感測器技術實現。生物感測器除了對人類健康管理發揮巨大作用外，未來在精准醫療市場也將不可或缺。目前身體感測器技術尚在自身成長期，也將在長期的發展過程中走向成熟，但是已經在可穿戴設備領域嶄露威力，近年來可穿戴輔助感測器方面的技術更是頻獲突破。
今年一月中旬，斯坦福大學醫學院的研究團隊開展了可穿戴醫療感測器的相關研究。該研究團隊讓60位測試者分別戴上1個至8個可擕式生物感測器，對心率、血液含氧量、皮膚溫度、睡眠、卡路里消耗等資料進行加權計算，得出每個人的健康基線範圍值，如果測試過程中數值偏離健康基準線，說明該測試者出現了特定的健康問題。
此次試驗幫助12位測試者發現有2型糖尿病的前兆。研究人員表示，整個實驗資料證明了可擕式生物感測器除了能在症狀出現前預測疾病，也為醫院和患者提供了參考資料，提升精准醫療的診斷速度和準確率。此次研究的詳細結果已發表在國際生物雜誌《PLOS Biology》上。
芬蘭國家技術研究中心（VTT）官網近日也發佈消息稱其開發了一種可穿戴輔助感測器，用以説明視覺障礙人士。該感測器搭載VTT研製的雷達系統，通過類似蝙蝠超聲波的方式向使用者四周發射無線電波，再以震動和語音回饋告知使用者前方障礙物。[5]
就連蘋果公司去年年中也有一份新專利申請顯示已經研發出了一款搭載一個或多個感測器，比如心電感測器、皮膚感測器等，專門收集具備醫學參考價值的資料，完全不同於Apple Watch的可穿戴設備。設備功能以監測ECG（心電圖）為主，主要就是通過一系列內置電極，測量心電圖信號。通常，心電圖測量依靠多個電極讀取資料，電極位置不同可以造成不同結果。為了解決這個問題，蘋果公司的新專利詳細介紹設備如何讀身體不同部位的資料並且加以比較最終得出正確的結果。[6]
可以看出，未來可穿戴設備領域內許多參與者往醫療專用領域方向去發展勢在必行。感測器作為萬物互聯的基礎，現階段在工業、智慧汽車、醫學領域應用較為廣泛。近幾年隨著人們醫療意識的增強，可穿戴醫用設備的銷售數量急速上升，不間斷監控身體各項資料將使醫生和患者及時發現疾病，並進行治療和預防。未來生物感測器市場份額有望超越工業感測器，市占率也將快速提升。全球市場研究諮詢公司MarketsandMarkets預計，到2020年全球可穿戴感測器市場規模將擴大至16.54億美元，年均複合增長率有望超30%。[7]
回頭再看不論是在之前的消費級可穿戴設備市場，還是與fitbit一番訴訟大戰之後轉型進入高精度醫療可穿戴領域，通過Jawbone這幾年的起落沉浮，還有該領域其他一些公司的案例進行分析可以發現，當涉及到設計和研發新的醫療器械技術時，識別、保護智慧財產權和相關專利的及時申請有時會是一個被忽略的步驟，而這一疏忽可能就會在公司之後的發展過程中產生嚴重的阻礙及後果。從專利申請到獲得FDA的批准，保護智慧財產權這一步驟對於設計師和製造商來說已經變得比以往更加重要。
三、結語通常公司在對待專利方面，如果該公司是某個領域的開創者或先行者，儘早去申請專利能夠阻止其他人去重複新產品創意，並從花費了大量心血的研究和設計中牟利。那類似Jawbone，以及其他較晚進入可穿戴醫療設備領域的後進者，可能會認為由於專利訴訟的風險，競爭對手的專利沒有必要去阻礙公司的研發進展。為了克服這個障礙，許多初入這個領域或想正在轉型的公司企業，便需要在申請專利甚至在開始著手自己的研究和設計之前，就仔細地去審查現有的技術，並在專利審查期間與專利律師或代理人通力合作。如此才能努力確保自己的相關智慧財產權，預防相關問題的產生。
專利申請的流程在各個國家基本上都大同小異，以美國為例，就需要先與專利律師或專利代理人合作，準備醫療器械的專利申請，然後提交給美國專利商標局（USPTO）。然後由美國專利商標局的專利審查員審查該申請，以確定該專利是否滿足美國法律關於獲得專利的要求。
負責審查的審查員會將專利訴求與現有技術專利或出版物中的任何產品的描述進行比較。因為目前大部分可穿戴設備的主要核心功能還是集中于計步、睡眠監測、體溫測試、心率監測、運動檢測等“非醫療級別”的資料上，所以算是技術較為密集集中的領域，後進的公司想要成功使專利申請通過、確定自己的智慧財產權還是有一定難度。
如果不通過的話，專利局審查員會在兩種類型的現有技術駁回中選擇一種：佔先性（Anticipation）駁回，就是審查員發現了有單個專利或出版物，描述引用了你訴求的發明；或顯而易見性（Obviousness）駁回，就是審查員發現了兩個或多個發明組合在一起時，描述了你所訴求保護的發明。除非發明本質上是非常具有革命性的，否則一般情況下會得到顯而易見性駁回，當然偶爾審查結果也會有佔先性駁回的情況。
總之無論是哪一種，基本就是代表審查員認為你申請的專利不具有新穎性、創造性或實用性。接下來就是對訴求進行修改，通常修改方式就是縮小訴求範圍，來避開現有技術參考中描述的內容，但同時仍保留有意義的訴求範圍。而且很重要的是，在專利申請中需要儘量豐富地去描述你的發明變化，這樣才可以在申請中對權利訴求做出改變獲得支援，以回避現有技術。
需要注意的是，回避設計並不是研發設計中的萬能鑰匙，採用回避設計本身就意味著他人在該項技術領域先有專利權，而回避方已經處於不利態勢。再加上本身這種戰略就存在著一定的風險，如果不能準確評估所要回避的專利保護範圍的大小，就有可能導致侵權。
因此注重自主專利權的創造和累積，才是企業專利經營與專利戰略中的根本，才可以在市場競爭中佔據有利局面。可以預見可穿戴設備產生的大資料在醫療上大有可為，有著巨大的應用前景和醫療作用。等到未來相關的傳感技術、低能耗技術、新材料技術、無線通訊技術以及相關使用者資料的隱私保護性、行業規範等方面有所提升進步，解決了目前業內產品存在的“不夠精准”、“聯網限制”、“資料外泄”等等一系列問題後，可穿戴醫療領域才能成為一片真正的藍海。
（本篇論文承北京大學法學院張宇樞教授、臺北醫學大學管理學院副院長張耀懋教授之協助，僅此一併致謝。）
注釋：
[1] 網易科技報導, Fitbit與Jawbone不打官司了:前者撤訴後者或破產, 網易科技, http://tech.163.com/16/1225/18/C95CEE4H00097U7T.html, 2016-12-25.
[2]伍春玉, 論專利侵權的判定與抗辯[D], 復旦大學, 2008.
[3] 王曉曄. 標準必要專利反壟斷訴訟問題研究[J]. 中國法學, 2015.
[4] Endeavour Partners, Wearables in the News, Endeavour Partners, https://endeavourpartners.net/wearables-news/, 2015-02
[5]上海證券報, 可穿戴感測器將助力精准醫療發展, 中國證券網, http://www.cs.com.cn/gppd/scyj/201701/t20170117_5156977.html, 2017-01-17
[6] Jack Purcher, Apple Invents a New Health Wearable Device that Measures Electrocardiographic Signals, Patently Apple, http://www.patentlyapple.com/patently-apple/2016/08/apple-invents-a-new-health-wearable-device-that-measures-electrocardiographic-signals.html, 2016-08-11
[7]上海證券報, 可穿戴感測器將助力精准醫療發展, 中國證券網, http://www.cs.com.cn/gppd/scyj/201701/t20170117_5156977.html, 2017-01-17