攜程親子園事件發生後， 全社會一片譁然， 在各種憤怒與指責聲中， 筆者就本案可能涉及的刑法適用問題做個探討。 在可能涉及的幾個罪名中， 故意傷害罪因未達輕傷標準， 侮辱罪因主觀動機不符合本案情形， 在此不作展開。 本文僅結合社會機構虐童行為入罪的刑法變遷， 針對主體和行為更貼合本案情形的虐待被監護、看護人罪（刑法第260條之一）作一分析。
1近年來虐童行為入罪的刑法變遷五年前的浙江溫嶺曾發生一起幼稚園教師虐童事件， 視頻在網上被曝光後， 也是引起全社會的聲討。
照片上， 在溫嶺城西街道藍孔雀幼稚園， 年輕女教師揪住小男孩的兩隻耳朵猛向上提， 小男孩被提起雙腳離地， 張著嘴巴哇哇大哭。 2012年10月24日， 照片裡的女教師顏某因涉嫌尋釁滋事罪被警方刑事拘留， 另一名參與拍照的女教師被行政拘留7天。
當時在論及刑責時， 與本案動機、手法最為貼切的當屬虐待罪。 但根據刑法第260條之規定， 虐待罪指的是虐待家庭成員， 幼兒不屬於幼師的家庭成員， 沒法定。 於是， 公安機關根據顏某主觀目的、客觀行為和造成的後果， 以刑法第293條尋釁滋事罪立案、刑拘、報捕。
但撇開主觀故意是否發洩情緒不論， 單是罪狀描述中“隨意毆打他人”， 由於司法實踐中一般要求致兩人輕微傷以上後果或者毆打三次以上才視為達到該罪“情節惡劣”的追訴標準，
此後事件雖然平息， 但近年來屢有發生的幼教、保姆虐童， 護工虐待老人、精神殘疾人員報導， 一次次挑戰著全社會的底線， 也深深刺激著我們法律人的神經。 面對這一難題， 我們怎麼辦？
當時首先探討的， 是要不要增設虐童罪。 我們知道， 刑法上增加罪名必須確保對罪名設置的後果影響有一定前瞻性的認識， 必須先深入瞭解並弄清楚虐童案的社會危害性發展層次， 運用行政處罰、民事救濟等手段是否已經無法實現兒童權益保護的目的， 設立虐童罪是專門針對教師的不當體罰還是針對其他社會個體，
第二考慮的是修改尋釁滋事罪入罪標準。 如果說溫嶺虐童案認定尋釁滋事罪缺乏認定依據， 那麼2013年7月最高人民法院、最高人民檢察院出臺的《關於辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》則一定程度上彌補了這一難題。 該解釋第二條在“隨意毆打他人”標準上， 規定了“隨意毆打未成年人， 造成惡劣社會影響的”， 屬於“情節惡劣”。 據此， 如果虐童人員主觀上符合“發洩情緒”等動機要求的， 其行為已具有適用尋釁滋事罪的可能。
然而， 司法解釋的出臺並不能完全取代刑事立法的功用。 刑法之所以成為法典， 它不僅要回應經濟和社會的發展需要， 還具有昭示功能。 因此在2015年8月29日表決通過的《刑法修正案(九)》中， 對於虐待罪作了兩處修改：
❶ 將刑法第二百六十條第三款修改為：“第一款罪， 告訴的才處理， 但被虐待的人沒有能力告訴， 或者因受到強制、威嚇無法告訴的除外。
❷ 在刑法第二百六十條後增加一條， 作為第二百六十條之一：“對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負有監護、看護職責的人虐待被監護、看護的人， 情節惡劣的， 處三年以下有期徒刑或者拘役。 有前款行為， 同時構成其他犯罪的， 依照處罰較重的規定定罪處罰。 ”
其中第二條將虐待罪的主體由具有特殊的家庭關係的主體擴展至對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負有監護、看護職責的人。
攜程親子園事件發生後， 不少法律界人士對於考慮此罪爭議不大， 但圍繞是否達到“情節惡劣”頗有爭議。 對於本罪“情節惡劣”的標準， 儘管尚未出臺司法解釋予以明確， 但絕不意味著必須有解釋才能依法追究刑責。 筆者個人認為有兩個途徑可以作為司法機關的參考：
一是參考同類罪名相關規定。2015年3月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發佈的《關於依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》中指出：
“根據司法實踐，具有虐待持續時間較長、次數較多；虐待手段殘忍；虐待造成被害人輕微傷或者患較嚴重疾病；對未成年人、老年人、殘疾人、孕婦、哺乳期婦女、重病患者實施較為嚴重的虐待行為等情形，屬於刑法第二百六十條第一款規定的虐待“情節惡劣”，應當依法以虐待罪定罪處罰。”
意見反映出對於未成年人的虐待行為，不要求造成輕微傷等後果也有適用可能。儘管當時由於刑修九尚未出臺，意見針對的是虐待罪，但筆者認為對於此後從虐待罪中增設的虐待被監護、看護人罪，在“情節惡劣”標準上同樣適用。
當然也有觀點認為，本案雖然造成惡劣社會影響，但社會影響惡劣不等同于行為情節惡劣，對此筆者認為確實不能等同，但也不能割裂。刑法中所指的犯罪情節，包括犯罪的動機、手段、物件、場所及造成的後果，不同的犯罪情節反映不同的社會危害性。
在理解一個違法犯罪行為是卑劣，還是出於義憤方面，司法官的判斷與人民群眾的普遍認知不會有本質的差異，所以犯罪情節惡劣與社會影響惡劣並不矛盾。
這一點不僅體現在司法實踐中，在具體法律適用時也有依據。如果說尋釁滋事罪前述司法解釋把虐童造成社會影響惡劣作為情節惡劣標準，是由於該罪本身屬於妨害社會管理秩序類犯罪的話，那麼在侵犯人身權犯罪中，無論是兩高關於傷害、性侵未成年人等規定中多次強調針對未成年人等弱勢群體作案具有較大社會危害性，還是新近的侵犯公民個人資訊罪司法解釋中，把“造成惡劣社會影響”規定為“情節特別嚴重”等，都體現出對社會造成惡劣影響屬於對社會的危害程度範疇。
二是結合具體案件綜合分析。大法官霍姆斯曾言：法律的生命不在於邏輯，在於經驗。一個刑事案件入刑標準的認定，除了要看有無具體的司法解釋規定外，更要結合具體案件具體判斷。
就虐待被監護、看護人罪而言，儘管本案不像已經曝光的四平虐童案、內蒙古呼和浩特虐童案等案件均造成幼兒輕微傷後果，也沒採用針紮、皮帶抽打、灼燒手足、開水燙等明顯暴力的手段，但仍應綜合考慮虐待時間、手段、次數、行為後果、被看護人的年齡和自我控訴、反抗能力、雙方力量的對比等各方面因素，以認定是否“情節惡劣”。
具體到本案，根據曝光的視頻顯示，涉事人員對多名尚不能辨識和清楚表達遭遇的不足兩歲的幼兒塗抹疑似芥末物品，還伴有推搡、拉扯行為，且家長反映孩子有不適反應等線索。
筆者認為，公安機關目前已對三名涉事人員以涉嫌虐待被看護人罪刑拘並偵查，如果偵查取證能證明確系上述行為造成幼兒不適反應，再綜合其行為的次數、時間以及造成的社會影響予以綜合判斷，不排除認定“情節惡劣”的可能性。
截稿時，筆者欣聞檢察機關未成年人刑事檢察部門已適時介入，相信在公、檢雙方的依法履職下，必將對本案給出最符合事實證據的結論。在關注案件進展的同時，我也深深地感受到另一種關注，那是全社會對違法的人、對未受到充分監督的機構、對你我下一代成長環境的關注，而正是這些關注，推動了社會的進步、法制的進步、中國的進步。
一是參考同類罪名相關規定。2015年3月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發佈的《關於依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》中指出：
“根據司法實踐，具有虐待持續時間較長、次數較多；虐待手段殘忍；虐待造成被害人輕微傷或者患較嚴重疾病；對未成年人、老年人、殘疾人、孕婦、哺乳期婦女、重病患者實施較為嚴重的虐待行為等情形，屬於刑法第二百六十條第一款規定的虐待“情節惡劣”，應當依法以虐待罪定罪處罰。”
意見反映出對於未成年人的虐待行為，不要求造成輕微傷等後果也有適用可能。儘管當時由於刑修九尚未出臺，意見針對的是虐待罪，但筆者認為對於此後從虐待罪中增設的虐待被監護、看護人罪，在“情節惡劣”標準上同樣適用。
當然也有觀點認為，本案雖然造成惡劣社會影響，但社會影響惡劣不等同于行為情節惡劣，對此筆者認為確實不能等同，但也不能割裂。刑法中所指的犯罪情節，包括犯罪的動機、手段、物件、場所及造成的後果，不同的犯罪情節反映不同的社會危害性。
在理解一個違法犯罪行為是卑劣，還是出於義憤方面，司法官的判斷與人民群眾的普遍認知不會有本質的差異，所以犯罪情節惡劣與社會影響惡劣並不矛盾。
這一點不僅體現在司法實踐中，在具體法律適用時也有依據。如果說尋釁滋事罪前述司法解釋把虐童造成社會影響惡劣作為情節惡劣標準，是由於該罪本身屬於妨害社會管理秩序類犯罪的話，那麼在侵犯人身權犯罪中，無論是兩高關於傷害、性侵未成年人等規定中多次強調針對未成年人等弱勢群體作案具有較大社會危害性，還是新近的侵犯公民個人資訊罪司法解釋中，把“造成惡劣社會影響”規定為“情節特別嚴重”等，都體現出對社會造成惡劣影響屬於對社會的危害程度範疇。
二是結合具體案件綜合分析。大法官霍姆斯曾言：法律的生命不在於邏輯，在於經驗。一個刑事案件入刑標準的認定，除了要看有無具體的司法解釋規定外，更要結合具體案件具體判斷。
就虐待被監護、看護人罪而言，儘管本案不像已經曝光的四平虐童案、內蒙古呼和浩特虐童案等案件均造成幼兒輕微傷後果，也沒採用針紮、皮帶抽打、灼燒手足、開水燙等明顯暴力的手段，但仍應綜合考慮虐待時間、手段、次數、行為後果、被看護人的年齡和自我控訴、反抗能力、雙方力量的對比等各方面因素，以認定是否“情節惡劣”。
具體到本案，根據曝光的視頻顯示，涉事人員對多名尚不能辨識和清楚表達遭遇的不足兩歲的幼兒塗抹疑似芥末物品，還伴有推搡、拉扯行為，且家長反映孩子有不適反應等線索。
筆者認為，公安機關目前已對三名涉事人員以涉嫌虐待被看護人罪刑拘並偵查，如果偵查取證能證明確系上述行為造成幼兒不適反應，再綜合其行為的次數、時間以及造成的社會影響予以綜合判斷，不排除認定“情節惡劣”的可能性。
截稿時，筆者欣聞檢察機關未成年人刑事檢察部門已適時介入，相信在公、檢雙方的依法履職下，必將對本案給出最符合事實證據的結論。在關注案件進展的同時，我也深深地感受到另一種關注，那是全社會對違法的人、對未受到充分監督的機構、對你我下一代成長環境的關注，而正是這些關注，推動了社會的進步、法制的進步、中國的進步。