——挖角大主播到底是“市場調節”還是“法律調控”
作者 | 孫磊 北京市第一中級人民法院
（本文系知產力獲得獨家首發授權的稿件，
（本文5723字， 閱讀約需11分鐘）
✎寫在前面的話
在網路直播平臺涉及的法律訴訟檢索中， 涉及的案由包括：勞動合同欠款糾紛、主播主張確認勞動關係、平臺內虛擬貨幣兌換糾紛、粉絲“養”主播的不當得利或民間借貸糾紛、主播違反勞務合同糾紛（主張合同無效）、商標侵權、刑事犯罪（非法獲取電腦資訊系統資料罪， 非法控制電腦資訊系統罪， 盜竊罪， 侵權公民個人資訊罪）、侵犯著作權、平臺之間的挖角不正當競爭等。 從案件數量上看， 案件數量最多的案由集中在前五類， 究其原因還是由目前我國網路直播平臺的“吸粉”方式而決定的。
目前網路直播“吸粉”的方式大致分為兩類（當然，
既然平臺之間的挖角不可避免， 那麼今天我們就來看一看其中定性為不正當競爭行為的問題。
一、直播平臺之間涉及反不正當競爭法的判例
在檢索統計的絕大部分判例中，
案例 1
第一例是“飛碟立場文化傳播（上海）有限公司訴孫漳漳、天津市寅時文化傳播有限公司商業賄賂不正當競爭糾紛”案【（2016）津0101民初4878號】。
事實和理由：原告與被告孫漳漳于2016年3月簽訂《勞動合同》， 合同期限為2016年3月1日至2019年6月1日止。 根據原告的指派， 被告孫漳漳的具體工作內容為協助原告及其關聯公司上海華競信息科技有限公司（以下簡稱華競公司）負責主播經紀業務的經理， 代表原告及華競公司與案外人上海脈淼資訊科技有限公司（以下簡稱脈淼公司）進行業務對接及日常業務溝通，
法院認為：原告主張二被告構成不正當競爭是依據《反不正當競爭法》第二條的規定……原告認為，被告孫漳漳在職期間以隱瞞、欺騙脈淼公司和涉案四名主播的手段，攫取了本該屬於原告的商業機會，違反上述法規中的誠實信用原則和公認的商業道德，對原告構成不正當競爭。本院認為，商業機會雖然作為一種可以受到反不正當競爭法保護的法益，但本身並非一種法定權利，且交易的達成並非完全取決於單方意願而需要雙方的合意，因此他人可以自由參與競爭來爭奪交易機會。競爭對手之間彼此爭奪交易機會是競爭的常態，也是市場競爭所鼓勵和提倡的。對於同一交易機會而言，競爭利益受損方要獲得民事救濟，還必須證明競爭對手的行為具有不當性，即競爭對手在獲得商業機會時具有不遵守誠實信用原則，違反公認的商業道德，通過不正當手段攫取他人可以合理預期獲得的商業機會的行為。本案審查的重點亦在此。
…….第三、被告孫漳漳及寅時公司在與涉案四位主播洽談時是否使用隱瞞欺騙手段使涉案四主播誤認為寅時公司與原告具有特定聯繫的問題。
原告對此的證據僅為談話錄音，首先該證據並不是證明被告採取欺騙手段的直接證據，被告對其真實性亦不予以確認。同時，根據《民事訴訟法》第七十一條規定，人民法院對視聽資料，應當辨別真偽，並結合本案其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據；以及《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第六十九條第三項規定，存有疑點的視聽資料不能單獨作為認定案件事實的依據。庭審中，被告提供張某的證人證言來否認原告的談話錄音所證實的內容。雖然原告認為張某與被告存在利害關係，對其證言不應予採信，但這並不當然排除了原告提供談話錄音的自身疑點。在原告未提供其他證據相佐證的情況下，本院對原告提供的談話錄音所主張的事實不予採納。
可以看出，該案中法院對於“商業機會”的論述實際上與最高人民法院經典的“山東省食品進出口公司、山東山孚集團有限公司、山東山孚日水有限公司與馬達慶、青島聖克達誠貿易有限公司不正當競爭糾紛案”【（2009）民申字第1065號】中的表述是一樣的：……商業道德要按照特定商業領域中市場交易參與者即經濟人的倫理標準來加以評判，它既不同於個人品德，也不能等同於一般的社會公德，所體現的是一種商業倫理。經濟人追名逐利符合商業道德的基本要求，但不一定合於個人品德的高尚標準；企業勤于慈善和公益合於社會公德，但怠於公益事業也並不違反商業道德。特別是，反不正當競爭法所要求的商業道德必須是公認的商業道德，是指特定商業領域普遍認知和接受的行為標準，具有公認性和一般性。即使在同一商業領域，由於是市場交易活動中的道德準則，公認的商業道德也應當是交易參與者共同和普遍認可的行為標準，不能僅從買方或者賣方、企業或者職工的單方立場來判斷是否屬於公認的商業道德。具體到個案中的公認的商業道德，應當結合案件具體情形來分析判定。
但最終本案並未直接分析不同平臺之間挖角的行為本身是否屬於“違法普遍認識和接受的商業道德”，而是依照證據規則，從原告的證據瑕疵而駁回的原告訴訟請求。
案例 2
第二例是上訴人(原審原告)武漢魚趣網路科技有限公司、上訴人(原審被告)上海炫魔網路科技有限公司與上訴人(原審被告)上海脈淼資訊科技有限公司、被上訴人(原審被告)朱浩（主播“秋日”）、原審第三人武漢鬥魚網路科技有限公司侵害著作權及不正當競爭糾紛案【(2017)鄂01民終4950】
二審法院認為：本院認為,若競爭行為雖損害了其他競爭者利益,但符合商業實際,促進了商業模式的創新,提升了行業效率,增進了消費者福利,則應摒棄完全訴諸于主觀的道德判斷,認可競爭的正當性；反之,若競爭行為既損害了其他競爭者利益,又無法促進市場效率,反而擾亂了公平競爭市場秩序,有損行業發展,則應歸於可責性的不正當競爭行列。本院綜合考慮以下因素:
1、對行業效率的影響。……基於特定遊戲平臺進行,錄製和傳播方式大同小異,平臺的更換並不會帶來實質的改變和提升,觀眾的用戶體驗和選擇機會並不會增加……雖攫取了魚趣公司的競爭資源和勞動成果,但所提供的仍是同質化的服務,並未促進行業效率的提升。
2、對競爭對手的損害程度。……,炫魔公司、脈淼公司擅自使用主播的行為實質上是直接取代了魚趣公司本應擁有的競爭優勢,造成了實質性的損害。但如前所述,這種損害並未帶來行業效率的提升……
3、對競爭秩序及行業發展的影響。通過前期大量資金投入獲取流量後,再實現流量變現是常見的互聯網競爭模式。網路直播行業,這種資金的投入相當大的比例在於主播的發掘及培養。如本案中,朱浩商業價值的迅速提升,儘管不能否認主播自身的努力,但在案證據顯示,朱浩成為知名主播與平臺的發掘與精心培養實不可分。在正常的產業生態下,平臺培養主播,通過線上線下活動提升觀眾與主播及平臺的黏性,競爭的著力點在於做大市場、活躍市場。而炫魔公司、脈淼公司直接使用他人培養並獨家簽約的知名主播資源的行為,若得到認可,將會改變產業生態和競爭秩序。如果不加節制地允許市場主體任意使用他人通過巨大投入所培養的主播,以及放任主播的隨意更換平臺,競爭主體將著力於直接攫取主播資源及其所附帶的觀眾和流量,而不再對優質主播資源的培養和產生進行投入,又或者哄抬主播身份,增加行業的負擔和成本,而鑒於主播資源系直播平臺的生存資源,被損害者要麼成為“劣幣驅逐良幣”的犧牲品,要麼不得不參與“挖角”與“被挖角”的惡性循環式競爭,最終導致無序及無效競爭,整個行業的發展放緩。
4、對消費者福利的影響。…..消費者福利的提升依賴於行業發展,而無秩的競爭,則會損害行業的發展,減少消費者福利……
二、到底是市場調節還是法律調控
目前集中的觀點有兩個，當然，觀點的本身也是基於不同的出發點。第一種觀點認為：對於挖角主播的情況，既然在合同中約定了高昂的違約金，那麼適用違約金即可，主播跳槽行為屬於正常的商業競爭。第二種觀點認為：對於挖角主播的行為，即便存在違約金的約定，但最後還是轉嫁到競爭對手的直播平臺的“挖角成本”之中，擾亂了市場的有序競爭，同時也令主播喪失了基本的“契約精神”。應該說，兩種觀點各有道理，但又各有偏頗：
首先需要明確，“主播”只是一個籠統的泛稱。同樣是“歌手”，有每年只唱廟會的歌手，當然也有唱《風清揚》的歌手，他們的身價是截然不同的，混同地說“主播跳槽”是否需要介入《反不正當競爭法》，就像討論遊戲而不區分遊戲類型一樣。一般而言，主播分三種：第一種是像MC天佑、MISS、阿冷等的“明星主播”，由直播平臺自己培養；第二種是中等主播，與經紀公司簽勞務合同，月薪在10000左右；第三種是個人註冊的主播，收入完全依賴打賞折算的費用，不固定。我們討論的是第一種和第二種。
其次，要明確，第一種主播和第二種主播的挖角行為性質有差異。對於第二種主播而言，主要與經紀公司發生法律關係（雖然很多平臺都需要代扣所得稅），而經紀公司基本不出力培養，而平臺只會籠統地限制直播內容和限制事項（避免違規行為發生），主播的發展基本靠自己的能力和運氣。主播的競爭非常激烈，很多熱門的女主播生個孩子回來後，基本粉已經走的差不多了，尤其是秀場主播，可替代性非常高，早期靠“比拼尺度”來吸粉，後期違規查處力度嚴格，很多只能靠舞蹈和翻唱和美顏濾鏡來吸粉——當然，商業性“翻唱”本身就有極高的著作權侵權風險。對於第二類主播的違約跳槽，由市場自身調控即可。
而對於第一種主播，往往是從中等主播發展起來的，有了口碑和固定的粉絲群，平臺選擇自己直接培養，製造各種事件、資料線下的商業演出機會，來擴大影響，吸引更多的粉絲進入平臺。第一種主播往往就是目前平臺之間“挖角”的主要對象。應該說，這種挖角行為即是符合“鬥魚v 全民TV、秋日”案二審法院的論述的“有違商業道德的行為”。
最後，應該注意區分大主播跳槽與“藝人違約”和“（2009）民申字第1065號案”的區別。秉持“市場調控”觀點的基本都會參考“藝人違約”和“（2009）民申字第1065號案”。但需要明確：首先在（2009）民申字第1065號案中，案件的核心人物馬達慶系離職之後前往的對手公司，且日本行業協會有書面證據證明系出於對馬達慶個人能力的信任和對應公司的產業品質的信任，這與我們現在討論的“大主播違約跳槽”的情節完全不同。其次，影視、電視臺、唱片公司之間的挖角，很多都是訴的違約，鮮有訴不正當競爭的，原因在於雖同為娛樂業，但產業機制完全不同。在傳統娛樂業，藝人完全是通過競爭才能獲得機會和資源，藝人是依靠公司的。即便是成為了知名藝人，其都會與公司簽訂嚴苛的著作權協定，即便人走了，作品帶不走。而主播不一樣，由於直播中的“作品”是否是“法律意義上的作品”存在極大不確定性，無論是秀場主播還是遊戲主播，其就是一個人、一張嘴，留不下什麼給平臺，平臺能做的只是即時變現。
往期回顧：
知產週一談 | 網路直播產業的智慧財產權問題分析（一）
圖片來源 | 東方IC
因脈淼公司提出與原告核實簽約情況，原告才知前述情況。之後，同年7月14日，被告孫漳漳提出離職申請，原告未予准許，要求被告孫漳漳先行糾正其營私舞弊行為。被告孫漳漳承認其錯誤行為，並承諾將相關主播合同轉到華競公司。但被告孫漳漳一直未兌現承諾事項。故起訴至天津市和平區人民法院。法院認為：原告主張二被告構成不正當競爭是依據《反不正當競爭法》第二條的規定……原告認為，被告孫漳漳在職期間以隱瞞、欺騙脈淼公司和涉案四名主播的手段，攫取了本該屬於原告的商業機會，違反上述法規中的誠實信用原則和公認的商業道德，對原告構成不正當競爭。本院認為，商業機會雖然作為一種可以受到反不正當競爭法保護的法益，但本身並非一種法定權利，且交易的達成並非完全取決於單方意願而需要雙方的合意，因此他人可以自由參與競爭來爭奪交易機會。競爭對手之間彼此爭奪交易機會是競爭的常態，也是市場競爭所鼓勵和提倡的。對於同一交易機會而言，競爭利益受損方要獲得民事救濟，還必須證明競爭對手的行為具有不當性，即競爭對手在獲得商業機會時具有不遵守誠實信用原則，違反公認的商業道德，通過不正當手段攫取他人可以合理預期獲得的商業機會的行為。本案審查的重點亦在此。
…….第三、被告孫漳漳及寅時公司在與涉案四位主播洽談時是否使用隱瞞欺騙手段使涉案四主播誤認為寅時公司與原告具有特定聯繫的問題。
原告對此的證據僅為談話錄音，首先該證據並不是證明被告採取欺騙手段的直接證據，被告對其真實性亦不予以確認。同時，根據《民事訴訟法》第七十一條規定，人民法院對視聽資料，應當辨別真偽，並結合本案其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據；以及《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第六十九條第三項規定，存有疑點的視聽資料不能單獨作為認定案件事實的依據。庭審中，被告提供張某的證人證言來否認原告的談話錄音所證實的內容。雖然原告認為張某與被告存在利害關係，對其證言不應予採信，但這並不當然排除了原告提供談話錄音的自身疑點。在原告未提供其他證據相佐證的情況下，本院對原告提供的談話錄音所主張的事實不予採納。
可以看出，該案中法院對於“商業機會”的論述實際上與最高人民法院經典的“山東省食品進出口公司、山東山孚集團有限公司、山東山孚日水有限公司與馬達慶、青島聖克達誠貿易有限公司不正當競爭糾紛案”【（2009）民申字第1065號】中的表述是一樣的：……商業道德要按照特定商業領域中市場交易參與者即經濟人的倫理標準來加以評判，它既不同於個人品德，也不能等同於一般的社會公德，所體現的是一種商業倫理。經濟人追名逐利符合商業道德的基本要求，但不一定合於個人品德的高尚標準；企業勤于慈善和公益合於社會公德，但怠於公益事業也並不違反商業道德。特別是，反不正當競爭法所要求的商業道德必須是公認的商業道德，是指特定商業領域普遍認知和接受的行為標準，具有公認性和一般性。即使在同一商業領域，由於是市場交易活動中的道德準則，公認的商業道德也應當是交易參與者共同和普遍認可的行為標準，不能僅從買方或者賣方、企業或者職工的單方立場來判斷是否屬於公認的商業道德。具體到個案中的公認的商業道德，應當結合案件具體情形來分析判定。
但最終本案並未直接分析不同平臺之間挖角的行為本身是否屬於“違法普遍認識和接受的商業道德”，而是依照證據規則，從原告的證據瑕疵而駁回的原告訴訟請求。
案例 2
第二例是上訴人(原審原告)武漢魚趣網路科技有限公司、上訴人(原審被告)上海炫魔網路科技有限公司與上訴人(原審被告)上海脈淼資訊科技有限公司、被上訴人(原審被告)朱浩（主播“秋日”）、原審第三人武漢鬥魚網路科技有限公司侵害著作權及不正當競爭糾紛案【(2017)鄂01民終4950】
二審法院認為：本院認為,若競爭行為雖損害了其他競爭者利益,但符合商業實際,促進了商業模式的創新,提升了行業效率,增進了消費者福利,則應摒棄完全訴諸于主觀的道德判斷,認可競爭的正當性；反之,若競爭行為既損害了其他競爭者利益,又無法促進市場效率,反而擾亂了公平競爭市場秩序,有損行業發展,則應歸於可責性的不正當競爭行列。本院綜合考慮以下因素:
1、對行業效率的影響。……基於特定遊戲平臺進行,錄製和傳播方式大同小異,平臺的更換並不會帶來實質的改變和提升,觀眾的用戶體驗和選擇機會並不會增加……雖攫取了魚趣公司的競爭資源和勞動成果,但所提供的仍是同質化的服務,並未促進行業效率的提升。
2、對競爭對手的損害程度。……,炫魔公司、脈淼公司擅自使用主播的行為實質上是直接取代了魚趣公司本應擁有的競爭優勢,造成了實質性的損害。但如前所述,這種損害並未帶來行業效率的提升……
3、對競爭秩序及行業發展的影響。通過前期大量資金投入獲取流量後,再實現流量變現是常見的互聯網競爭模式。網路直播行業,這種資金的投入相當大的比例在於主播的發掘及培養。如本案中,朱浩商業價值的迅速提升,儘管不能否認主播自身的努力,但在案證據顯示,朱浩成為知名主播與平臺的發掘與精心培養實不可分。在正常的產業生態下,平臺培養主播,通過線上線下活動提升觀眾與主播及平臺的黏性,競爭的著力點在於做大市場、活躍市場。而炫魔公司、脈淼公司直接使用他人培養並獨家簽約的知名主播資源的行為,若得到認可,將會改變產業生態和競爭秩序。如果不加節制地允許市場主體任意使用他人通過巨大投入所培養的主播,以及放任主播的隨意更換平臺,競爭主體將著力於直接攫取主播資源及其所附帶的觀眾和流量,而不再對優質主播資源的培養和產生進行投入,又或者哄抬主播身份,增加行業的負擔和成本,而鑒於主播資源系直播平臺的生存資源,被損害者要麼成為“劣幣驅逐良幣”的犧牲品,要麼不得不參與“挖角”與“被挖角”的惡性循環式競爭,最終導致無序及無效競爭,整個行業的發展放緩。
4、對消費者福利的影響。…..消費者福利的提升依賴於行業發展,而無秩的競爭,則會損害行業的發展,減少消費者福利……
二、到底是市場調節還是法律調控
目前集中的觀點有兩個，當然，觀點的本身也是基於不同的出發點。第一種觀點認為：對於挖角主播的情況，既然在合同中約定了高昂的違約金，那麼適用違約金即可，主播跳槽行為屬於正常的商業競爭。第二種觀點認為：對於挖角主播的行為，即便存在違約金的約定，但最後還是轉嫁到競爭對手的直播平臺的“挖角成本”之中，擾亂了市場的有序競爭，同時也令主播喪失了基本的“契約精神”。應該說，兩種觀點各有道理，但又各有偏頗：
首先需要明確，“主播”只是一個籠統的泛稱。同樣是“歌手”，有每年只唱廟會的歌手，當然也有唱《風清揚》的歌手，他們的身價是截然不同的，混同地說“主播跳槽”是否需要介入《反不正當競爭法》，就像討論遊戲而不區分遊戲類型一樣。一般而言，主播分三種：第一種是像MC天佑、MISS、阿冷等的“明星主播”，由直播平臺自己培養；第二種是中等主播，與經紀公司簽勞務合同，月薪在10000左右；第三種是個人註冊的主播，收入完全依賴打賞折算的費用，不固定。我們討論的是第一種和第二種。
其次，要明確，第一種主播和第二種主播的挖角行為性質有差異。對於第二種主播而言，主要與經紀公司發生法律關係（雖然很多平臺都需要代扣所得稅），而經紀公司基本不出力培養，而平臺只會籠統地限制直播內容和限制事項（避免違規行為發生），主播的發展基本靠自己的能力和運氣。主播的競爭非常激烈，很多熱門的女主播生個孩子回來後，基本粉已經走的差不多了，尤其是秀場主播，可替代性非常高，早期靠“比拼尺度”來吸粉，後期違規查處力度嚴格，很多只能靠舞蹈和翻唱和美顏濾鏡來吸粉——當然，商業性“翻唱”本身就有極高的著作權侵權風險。對於第二類主播的違約跳槽，由市場自身調控即可。
而對於第一種主播，往往是從中等主播發展起來的，有了口碑和固定的粉絲群，平臺選擇自己直接培養，製造各種事件、資料線下的商業演出機會，來擴大影響，吸引更多的粉絲進入平臺。第一種主播往往就是目前平臺之間“挖角”的主要對象。應該說，這種挖角行為即是符合“鬥魚v 全民TV、秋日”案二審法院的論述的“有違商業道德的行為”。
最後，應該注意區分大主播跳槽與“藝人違約”和“（2009）民申字第1065號案”的區別。秉持“市場調控”觀點的基本都會參考“藝人違約”和“（2009）民申字第1065號案”。但需要明確：首先在（2009）民申字第1065號案中，案件的核心人物馬達慶系離職之後前往的對手公司，且日本行業協會有書面證據證明系出於對馬達慶個人能力的信任和對應公司的產業品質的信任，這與我們現在討論的“大主播違約跳槽”的情節完全不同。其次，影視、電視臺、唱片公司之間的挖角，很多都是訴的違約，鮮有訴不正當競爭的，原因在於雖同為娛樂業，但產業機制完全不同。在傳統娛樂業，藝人完全是通過競爭才能獲得機會和資源，藝人是依靠公司的。即便是成為了知名藝人，其都會與公司簽訂嚴苛的著作權協定，即便人走了，作品帶不走。而主播不一樣，由於直播中的“作品”是否是“法律意義上的作品”存在極大不確定性，無論是秀場主播還是遊戲主播，其就是一個人、一張嘴，留不下什麼給平臺，平臺能做的只是即時變現。
往期回顧：
知產週一談 | 網路直播產業的智慧財產權問題分析（一）
圖片來源 | 東方IC