知產林特別策劃·人物訪談第四期
費安玲
在權利保護和公益促進之間尋找動態平衡
"羅馬三次征服世界， 第一次是以武力， 第二次是以宗教， 第三次是以法律。 "正是在全面繼承羅馬法的基礎上， 形成了當今世界兩大法系之一的大陸法系。
作為最早從事羅馬法原始文獻翻譯研究工作的她， 如何看待大陸法系國家中判例的影響作用？
她認為我國的智慧財產權司法在案例指導方面做出的探索有怎樣的意義？在她看來又是怎樣的時代發展背景和契機， 促使了著作權法的第三次修正？
知產林人物訪談第四期
中國政法大學法律碩士學院費安玲院長
帶來她對上述相關命題的思考與解讀
受邀嘉賓：費安玲
中國政法大學
法律碩士學院院長
採訪人：張璿
知產力/知產寶創始人
對 話 摘 編
著作權法第三次修改
01“
張璿：目前我國的著作權法正在第三次修訂的推進過程中， 可以說我國的著作權法三次修訂都是與具體的社會、經濟發展環境密切相聯繫的。 您作為著作權法方面的專家， 也見證了著作權法三次修訂的過程， 您覺得在當下又是什麼樣的時代發展背景和契機， 促進了著作權法的第三次修訂？
”“
費安玲：自1978年我國開始啟動著作權法的起草工作， 一直到著作權法的頒佈， 差不多走過了12年的歷程， 在這之後著作權法進行了兩次修改， 現在正在進行的是著作權法的第三次修改。 這對於我們國家來講， 是法律生活中的一件大事。
第一， 置於我們國家整個立法的大環境下考慮， 目前我國民法典已經著手制定， 著作權法是智慧財產權法中的一類， 而智慧財產權又是我們民法典所確認和保護的民事權利當中的一類， 所以在這個大背景之下， 把著作權法的修改跟民法典的制定緊密地契合在一起， 這對於我們國家的整個法律生活來講是一件大事。
第二， 是我們現在整個法學理論研究的狀態。 我國著作權法的理論研究應當說走過了這麼多年，
第三， 我國經濟的大環境使得我們這次著作權法的修改也是非常引人注目的， 特別是互聯網經濟深層次發展的背景。 目前， 我們國家的經濟發展正在快速推進， 使得我們對於著作權權利的確認需要面對經濟發展帶來的挑戰。
第四， 我國司法審判的實踐。 自從我國智慧財產權獨立審判庭設立以後， 著作權的案件比例始終占第一位， 而且上升的頻率很快。 這說明在我們國家的著作權法頒佈之後， 社會公眾對於著作權的關注和作者群體維權意識的增強， 使得我們的司法實踐在這個領域中形成了許多優秀的判決文書， 這不僅表示， 著作權法理論研究的成果能很容易併入司法實踐中實現引導或者強化的功能， 而且很重要一點就是，我們法官的法學素養和法學訓練在著作權領域中也有很大的提高，這應當歸功於我們著作權法的立法。隨著著作權法的第三次修改，我們越來越豐富的司法實踐資源也會反哺於我們的著作權法修法。
綜上而言，無論是理論界還是司法界，還是對這個領域關注的社會公眾，對這次著作權法的修改都將予以普遍的關注。
”
新技術對修法的影響
02“
張璿：隨著新技術手段的出現，一些著作權的權屬劃分和界定需要重新予以考慮，這次在著作權法第三次修訂過程中是不是也需要解決與新技術發展相匹配的一些規範性條款。
”“
費安玲：以前，我們的著作權法限於立法技術的有限，以及當時理論研究深入度還不夠，所以說任何的立法，在一定層面上都反映了當時的理論研究和司法實踐水準，從一定角度來講，立法是理論研究和司法實踐經驗的綜合結晶。
多年來，我國在著作權領域的理論研究和司法實踐都取得了長足的進步，所以此次的修法需要把這些進步的成果納入進來，其中就包括對於著作權權利類型要不要進行更為科學的劃分，包括有些權利類型過去我們沒有規定，現在可能需要納入進來，例如我們現在討論得比較多的“追及權”問題，在對著作權保護有著悠久歷史的歐洲國家，尤其像那些藝術作品創作活躍的國家，例如義大利、法國、德國等這些國家，他們對追及權是認可的，那麼我們在此次的修法中需不需要確認此類權利，是應當予以注意的。當然還有一些其他的權利類型。
總而言之，就是借此次著作權法的修改，我們需要把著作權的權利體系梳理得更為合理一些，我們要把已有的、成熟的理論研究成果和司法實踐當中考量的一些權利都納入進來，我覺得在這次修法中這應當是重點內容。
”
成文法國家中的先例影響
03“
張璿：中國作為大陸法系國家，一直是成文法的典型代表。但近幾年，案例的指導作用卻日漸顯現。您是羅馬法領域的專家，您如何看待成文法與判例法之間的融合發展趨勢？您覺得在大陸法系下，成文法國家應該如何看待判例的先例影響？
”“
費安玲：世界上大多數國家都屬於法典化國家，就是咱們所說的大陸法系，大陸法系最大的特點就是法典化，就是說把不同的法律規則按照一定的體系、利用統一的法律術語加以編纂，形成我們所說的法典。法典的功能首先是給了社會公眾，包括司法審判人員、法學理論研究人員一個體系化思維，通過法典告訴人們所規制的行為領域都包括哪些內容，人們在尋找相關的規則以及理解相關規則的時候，能站在一個比較體系化的角度去看待法律規範，這是大陸法系很重要的一個特點。
那麼判例法國家，法律的規則不是來源於法典，而是來源於法官的實踐，來源於通過法官的實踐形成的判決和經驗。判決對此後相同、相似的案件審理有著法律的制約性或者叫法律的制約力。它最大的特點在於充分發揮了法官裁量的效力，而它的弊端就在於形成的規則可能比較零散，瞭解規則需要閱讀大量的判例。其實，現在在判例法國家包括美國也在做一種工作，叫做“法律的重述”，就是把相關案例中最核心的內容提煉出來，然後按照一定的體系歸納在一起，便於人們查閱。那麼作為法典化國家，實際上他們也面臨一個問題，就是如何看待先例的作用和影響。
實際上我們縱觀一下，比如說在歐洲的法典化國家，他們的法律淵源不包括判決，法官的判決不構成法律來源，但他們自己也承認一點，在實際的司法實踐當中，他們實際上是受到判例制約的，這種制約來自於什麼呢？來自於他們對案例的關注，他們的司法審判人員包括法律研究人員都很關注在先案例文書。
實際上，法官們以及理論研究者們通過對前面的已有的判決文書的研究，闡釋出今後出現相同相似的案件，要不要遵循前面已有的法官思路和法律依據等，甚至是基於自由裁量權把法律的精神和法律的原則加以發揮，這實際上就屬於是法律職業人內在的一種自身約束，或者叫心理約束。在先的判決中所得出的一些結論，包括論據，包括一些思考，有可能就成為修法過程中關注的對象，甚至成為修法之後法律的相應條文了。
我們也注意到，我國很多的司法解釋是來源於我們的司法實踐，來源於我們的一些判決，然後通過司法解釋的形式構成了法官在審理案件時的依據之一了。所以從這個角度出發，我們跟國外的其他法典化國家在這方面有點殊途同歸。著作權法以及智慧財產權法實際上也都面臨著同樣的情況。
實際上我們國家，包括其他大陸法系國家，他們的司法審判當中的一些已有判決，對他們法律的完善都起著很重要的作用，所以從這個角度出發，先例的功能還是很明顯的，但是有一點我們必須清楚，就是在大陸法系國家，迄今為止我們沒有看到哪一個國家明確在立法上表示將已有的判決作為法源。這可能恰恰就是法典化國家跟判例法國家最大的不同。
”
智慧財產權案例指導制度
04“
張璿：您如何看待我國智慧財產權司法在案例指導方面做出的探索？作為成文法國家，您覺得這種探索的意義體現在哪裡，智慧財產權案例機制是否會在以後對我國其他的法律領域產生示範效應？
”“
費安玲：我是在2010年到2011年期間參加了最高法院關於指導性案例的相關建設工作，包括理論研討，還有具體實施方面的工作。實際上作為指導性案例，從理論的研究和我們國家現在相關規則的規定內容來看，指導性案例本身也不是法源，但是在2011年11月最高法院公佈的指導性案例規定中，提到法官在審理案件的過程中，如果發現有相同相似的指導性案例就“應當參照”，“參照”本身不具有強制力，但加上“應當”兩個字就具有強制力了。也就是說，對於法官案件的審理，指導性案例實際上是具有一定約束力的，但是我們注意到這個約束力表現在什麼方面，不是說法官在審理案件的時候就直接援引指導性案例作出判決，而是應當在說理部分予以參照。所以從效力來講，先例不是法源，但是對法官審理相同相似的案件確實有一定的影響。
我剛才講的是指導性案例，在先的判決就是“先例”，“先例”與“指導性案例”還是要區分的，我們國家每年出現的智慧財產權包括著作權的在先判決是很多的，這些都是“先例”，但是這些並不等於是“指導性案例”，“指導性案例”是有一定條件要求的，需要具有典型性、代表性；並且對案件的審理結果要有一個總結，有一個判決要旨的提煉，然後報給最高人民法院。經過最高人民法院的分析認定，最後經過公告，公開公佈，這才具有指導性案例的功能。所以，“先例”並不都具有指導意義，甚至大量的先例不是屬於應當參照的範圍，只有“指導性案例”才屬於，所以這是需要區分開的。
”
私利與公益的衡平
05“
張璿：人們常說互聯網是一個分享的世界，但智慧財產權卻讓這種分享有了界限和阻隔，而著作權無疑是互聯網維度下備受關注的一項權屬。正是因為著作權的存在，讓我們的分享和共用都有了法律的邊界。請問您如何看待互聯網環境下，著作權在保護權利人個人權益和促進社會整體知識成果分享之間的“矛盾”？
”“
費安玲：對智慧財產權權利人的保護和對公眾利益的保護之間這個衡平點怎麼去找？有一種說法是智慧財產權阻卻了公眾對於創新成果的享用。這個說法看從什麼角度而言。
在現在的技術環境之下，獲得作品的管道越來越多，越來越快捷，如果說在技術上採取技術保護措施，那麼公眾得到這個作品，得到這些創作成果的可能性就比較小，或者說只能通過付款才能得到，所以確實有相當多的時候，尤其是站在使用者的角度立場來說，這是一種阻礙。從某種角度來講，使用者一方面是用了別人的技術，但另外一方面，由於技術的使用，使用者又成為了下一個創新成果的原創者，所以從這個角度出發，我們的智慧財產權法包括我們的著作權法在內，恰恰需要尋找的是利益的衡平點。
我們為什麼要保護發明，我們為什麼要賦予發明人以專利權？我們的目的就在於“給天才之火增加利益之油”，沒有油，天才之火就滅掉了，所以智慧財產權立法恰恰具有這方面的功能。當然，完全的、絕對的保護會阻礙技術的進步，新的創新成果就不會出現，那麼衡平點在哪裡呢？一方面，我們現在立法已經有的，就是要有償使用他人的創新成果，但是這種有償使用是有期限限制的，不能永久有償，所以在一定期間之內，使用人需要通過有償的方式來獲取他人的創新成果，然後自己再進行創造，但是經過一定期限後，公眾就可以無償獲取使用了。所以這個期限是多長時間，這是衡平點之一。
另一方面，哪些技術需要進行有償獲取和使用，哪些技術可以無償獲取和使用，這也是衡平點之一。
所以綜合幾個因素，一是期間因素，二是領域範圍的因素，還有一個是目的因素，比如說為了社會公共利益，那麼可能從一開始就需要進行無償獲取和使用創新成果，所以這幾個因素將會是我們需要考量的平衡點。
我覺得還有一點就是隨著社會的發展，我們的立法通過具體的條文會把這個衡平點變成動態的，就是說在一定期間之內它可能是靜止的，但是過了一段時間一定要改變它，比如說加一些限制，比如說期間縮短或者延長，或者公眾使用的路徑、方法、領域的改變等等。這也是著作權法為什麼要進行修改的原因，實際上從某種角度來講，也是因為我們要實現作者利益的保護和公眾利益保護之間的動態平衡。
”
網路傳播與平臺責任
06“
張璿：在著作權法修訂的背景下, 您能不能跟我們談一下資訊網路傳播權的內涵和侵權判斷問題。同時，隨著互聯網經濟的發展，平臺方涉及的智慧財產權侵權案件也日漸增多，與此同時，對平臺方責任的認定和侵權判斷在理論和實務界尚存在爭議，您如何看待網路運營商責任的設定？
”“
費安玲：資訊網路傳播權當時是單行法，實際上是作為條例出現的，當時立法時我也是作為論證專家參加討論的，應當說資訊網路傳播權，準確地講它是廣義傳播權的一項內容或者說是一項權利，因為我們的傳播有過去是“有線傳播”，互聯網出現之後是新技術的一種傳播形式，比過去的有線傳播更具有迅捷性和形態的多樣性，形式上要複雜很多，但是這種複雜都是技術層面上的，實際上我們設定資訊網路傳播權的目的就在於，在借助互聯網技術出現大量創作成果的情況下，因為網路技術的快捷，使得作品很容易被獲取，而且作者也很難對創作成果加以控制，所以我們設定資訊網路傳播權對此進行特別規制。
隨著互聯網技術的出現，使得侵權行為的表現形式複雜化，過去的侵權相對比較簡單一些，比方說剽竊、抄襲行為，署名侵權等。即使是這類過去比較常見的一些侵權方式，在互聯網技術出現之後，它就變成了另外的形式，比如作品未經許可放到網路傳播，一旦傳播，作者就無法控制，誰都可以把它下載。在這種情況下，就不僅僅是一個未經許可使用的問題了，實際上是傳播變得難以控制，該如何去判斷侵權者？是傳播者還是平臺經營者，或者是作品的使用者，這就是一個判斷問題，對於侵權主體和侵權行為的定位會相對複雜。
還有一個值得注意的問題，就是網路平臺服務提供者的責任問題。當網路平臺服務提供者沒有任何過錯的情況下，我們的法律規定原則上來講，除非在法律有特別規定情況下，無過錯者是不承擔責任的，這是一個基本原則，那麼作為網路平臺服務的提供者，當他不知道侵權狀態出現時，告知就顯得很重要，而告知之後平臺服務提供者的後續動作是不是構成侵權行為也很重要。告知平臺方有侵權狀態出現，平臺方就有審查義務，或者進一步暫停相應的資訊傳播的義務，這些義務是立法根據資訊網路傳播的特性，賦予平臺方的審查、刪除義務。
所以對於資訊網路傳播權，我認為，第一，它是新技術的出現帶來的一種新權利；第二，新技術的發展使得原來比較簡單的法律關係變得複雜化；第三，在解決爭紛的時候，我們又把複雜的法律關係還原為簡單的法律關係，必須把這種複雜的法律關係分解為特定主體之間的法律關係，從而以此來判斷是否構成侵權。
所以從這個角度出發，現代立法既回應了現代科學技術進步所必須面臨的一些問題，但是在法律解決的路徑和原理上，我本人認為，本質性的挑戰不存在，這是我個人的觀點，所以法院現在在處理相關案件的時候，還是運用的民法基本原理來解決這些新問題，然後把不同層次的法律關係摘出來。應當說，資訊網路傳播權的確認和保護過程中，確實面臨一些新情況，相關立法都注意到了，但在解決路徑上並不是那麼困難。實際上有著法學基本素養的法官和法律職業人，對相應問題的處理還是比較清晰的。
當然還有一點也需要去考慮的，就是當資訊網路傳播權遭到了侵害，法律的救濟不能成為權利人獲取利益的手段，反而阻止了後續的創作，所以自我救濟和公力救濟，我們都要秉承一種誠信的態度，這個是值得去考慮的。
”
新技術帶來的挑戰
07“
張璿：近幾年科技迅猛發展，您是如何看待新興科技對著作權領域的影響？例如由機器人創作的作品權利歸屬該如何確定？科技的發展，特別是一些新的網路技術、連結途徑的出現，是否對著作權領域的一些基礎概念、基礎理論產生了動搖和挑戰？
”“
費安玲：從我的角度來看，利用機器人這樣的技術方式，把碎片化的資訊重新編輯、組合上網，從某種角度來講，我們甚至可以把這種作品視為編輯作品。但是，機器本身並不真正具有創造力，而是通過具有編輯功能的軟體，賦予了機器人以所謂的“創造力”，因此，我個人認為機器人通過相應程式設計的軟體形成了所謂的演繹作品，實際上是由軟體產生的作品，按照著作權法的規定，軟體是作品的一種，實際上，機器人使用某種程式設計的軟體，編輯出來的作品是軟體本身的延伸。
對於著作權法而言，有些內容就像我們剛剛講到的資訊網路傳播權，這項權利的出現本身就是新技術發展的結果。我相信，未來還會出現一些我們現在所不能預知的新技術，那麼這些新技術的出現可能會使得權利體系出現新的類型，我覺得這個是肯定的。新技術的發展會帶來對權利本身的新認識，從而導致權利體系的內容和實現權利保護的路徑都會發生一些變化。
”
智慧財產權從業者
08“
張璿：您從事法律教育工作多年，對未來的智慧財產權從業者您有著怎樣的期待和建議。
”“
費安玲：隨著我們國家科學技術的快速發展，一些過去單純的模仿變成了現在的創新。從法律上來講，或者說準備從事智慧財產權法律業務的人來講，法律素養問題就成了一個入門的門檻問題。
法律素養取決於兩個方面：一方面是要對智慧財產權本身所涉及到的相應領域裡的技術，雖然不要求是全部的技術，但至少某些領域的技術應當比較熟悉，否則沒有辦法進行法律判斷，包括著作權在內，都會面臨著一些新技術需要去瞭解。
現在在我們國家智慧財產權領域中，很多人第一學歷不是學法律的，是非法學專業的。我個人非常欣賞這樣的知識結構，就是既懂法律，又懂一門非法學領域的專業，有著這樣專業結構背景的人才被稱為複合型人才。智慧財產權領域需要複合型人才，無論第一專業是不是學法律的，掌握智慧財產權工作涉及到的某一領域的技術知識，都是必須的。這樣才能由此及彼，觸類旁通地去理解智慧財產權。
另一方面是法律知識。法律是一個古老的學科，這門學科特別講究體系化思維，講究專業性。研習法學不是僅懂得法律條文就夠了，法學訓練很重要的內容在於認識到法律條文背後的東西，明白條文制定的原因，明白法律條文是基於什麼背景產生的，基於什麼樣的體系思維產生的，明白規則的制度意義和價值判斷。
公平也好，正義也好，不是口號，而是對法律整體規則的學習、瞭解、判斷，融合了法哲學的思維，融合了法制史的思維，融合了法規則的思維和立法法的思維，還包括糾紛解決的思維等眾多思維的融合，構成了法律人的基本素養。所以從這個角度出發，想要從事智慧財產權領域的法律業務活動，一定要有一個嚴格的法律訓練過程。一份保護技術方案的法律意見書其實是一種綜合素養的體現， 所以從事智慧財產權研究的人需要具有相當的法學素養，是絕對不能忽略的。
所以我希望有志於從事智慧財產權行業的法律職業人，要成為複合型人才，並同時具備法學的基本素養，這是我對他們提出的建議。
”
而且很重要一點就是，我們法官的法學素養和法學訓練在著作權領域中也有很大的提高，這應當歸功於我們著作權法的立法。隨著著作權法的第三次修改，我們越來越豐富的司法實踐資源也會反哺於我們的著作權法修法。
綜上而言，無論是理論界還是司法界，還是對這個領域關注的社會公眾，對這次著作權法的修改都將予以普遍的關注。
”
新技術對修法的影響
02“
張璿：隨著新技術手段的出現，一些著作權的權屬劃分和界定需要重新予以考慮，這次在著作權法第三次修訂過程中是不是也需要解決與新技術發展相匹配的一些規範性條款。
”“
費安玲：以前，我們的著作權法限於立法技術的有限，以及當時理論研究深入度還不夠，所以說任何的立法，在一定層面上都反映了當時的理論研究和司法實踐水準，從一定角度來講，立法是理論研究和司法實踐經驗的綜合結晶。
多年來，我國在著作權領域的理論研究和司法實踐都取得了長足的進步，所以此次的修法需要把這些進步的成果納入進來，其中就包括對於著作權權利類型要不要進行更為科學的劃分，包括有些權利類型過去我們沒有規定，現在可能需要納入進來，例如我們現在討論得比較多的“追及權”問題，在對著作權保護有著悠久歷史的歐洲國家，尤其像那些藝術作品創作活躍的國家，例如義大利、法國、德國等這些國家，他們對追及權是認可的，那麼我們在此次的修法中需不需要確認此類權利，是應當予以注意的。當然還有一些其他的權利類型。
總而言之，就是借此次著作權法的修改，我們需要把著作權的權利體系梳理得更為合理一些，我們要把已有的、成熟的理論研究成果和司法實踐當中考量的一些權利都納入進來，我覺得在這次修法中這應當是重點內容。
”
成文法國家中的先例影響
03“
張璿：中國作為大陸法系國家，一直是成文法的典型代表。但近幾年，案例的指導作用卻日漸顯現。您是羅馬法領域的專家，您如何看待成文法與判例法之間的融合發展趨勢？您覺得在大陸法系下，成文法國家應該如何看待判例的先例影響？
”“
費安玲：世界上大多數國家都屬於法典化國家，就是咱們所說的大陸法系，大陸法系最大的特點就是法典化，就是說把不同的法律規則按照一定的體系、利用統一的法律術語加以編纂，形成我們所說的法典。法典的功能首先是給了社會公眾，包括司法審判人員、法學理論研究人員一個體系化思維，通過法典告訴人們所規制的行為領域都包括哪些內容，人們在尋找相關的規則以及理解相關規則的時候，能站在一個比較體系化的角度去看待法律規範，這是大陸法系很重要的一個特點。
那麼判例法國家，法律的規則不是來源於法典，而是來源於法官的實踐，來源於通過法官的實踐形成的判決和經驗。判決對此後相同、相似的案件審理有著法律的制約性或者叫法律的制約力。它最大的特點在於充分發揮了法官裁量的效力，而它的弊端就在於形成的規則可能比較零散，瞭解規則需要閱讀大量的判例。其實，現在在判例法國家包括美國也在做一種工作，叫做“法律的重述”，就是把相關案例中最核心的內容提煉出來，然後按照一定的體系歸納在一起，便於人們查閱。那麼作為法典化國家，實際上他們也面臨一個問題，就是如何看待先例的作用和影響。
實際上我們縱觀一下，比如說在歐洲的法典化國家，他們的法律淵源不包括判決，法官的判決不構成法律來源，但他們自己也承認一點，在實際的司法實踐當中，他們實際上是受到判例制約的，這種制約來自於什麼呢？來自於他們對案例的關注，他們的司法審判人員包括法律研究人員都很關注在先案例文書。
實際上，法官們以及理論研究者們通過對前面的已有的判決文書的研究，闡釋出今後出現相同相似的案件，要不要遵循前面已有的法官思路和法律依據等，甚至是基於自由裁量權把法律的精神和法律的原則加以發揮，這實際上就屬於是法律職業人內在的一種自身約束，或者叫心理約束。在先的判決中所得出的一些結論，包括論據，包括一些思考，有可能就成為修法過程中關注的對象，甚至成為修法之後法律的相應條文了。
我們也注意到，我國很多的司法解釋是來源於我們的司法實踐，來源於我們的一些判決，然後通過司法解釋的形式構成了法官在審理案件時的依據之一了。所以從這個角度出發，我們跟國外的其他法典化國家在這方面有點殊途同歸。著作權法以及智慧財產權法實際上也都面臨著同樣的情況。
實際上我們國家，包括其他大陸法系國家，他們的司法審判當中的一些已有判決，對他們法律的完善都起著很重要的作用，所以從這個角度出發，先例的功能還是很明顯的，但是有一點我們必須清楚，就是在大陸法系國家，迄今為止我們沒有看到哪一個國家明確在立法上表示將已有的判決作為法源。這可能恰恰就是法典化國家跟判例法國家最大的不同。
”
智慧財產權案例指導制度
04“
張璿：您如何看待我國智慧財產權司法在案例指導方面做出的探索？作為成文法國家，您覺得這種探索的意義體現在哪裡，智慧財產權案例機制是否會在以後對我國其他的法律領域產生示範效應？
”“
費安玲：我是在2010年到2011年期間參加了最高法院關於指導性案例的相關建設工作，包括理論研討，還有具體實施方面的工作。實際上作為指導性案例，從理論的研究和我們國家現在相關規則的規定內容來看，指導性案例本身也不是法源，但是在2011年11月最高法院公佈的指導性案例規定中，提到法官在審理案件的過程中，如果發現有相同相似的指導性案例就“應當參照”，“參照”本身不具有強制力，但加上“應當”兩個字就具有強制力了。也就是說，對於法官案件的審理，指導性案例實際上是具有一定約束力的，但是我們注意到這個約束力表現在什麼方面，不是說法官在審理案件的時候就直接援引指導性案例作出判決，而是應當在說理部分予以參照。所以從效力來講，先例不是法源，但是對法官審理相同相似的案件確實有一定的影響。
我剛才講的是指導性案例，在先的判決就是“先例”，“先例”與“指導性案例”還是要區分的，我們國家每年出現的智慧財產權包括著作權的在先判決是很多的，這些都是“先例”，但是這些並不等於是“指導性案例”，“指導性案例”是有一定條件要求的，需要具有典型性、代表性；並且對案件的審理結果要有一個總結，有一個判決要旨的提煉，然後報給最高人民法院。經過最高人民法院的分析認定，最後經過公告，公開公佈，這才具有指導性案例的功能。所以，“先例”並不都具有指導意義，甚至大量的先例不是屬於應當參照的範圍，只有“指導性案例”才屬於，所以這是需要區分開的。
”
私利與公益的衡平
05“
張璿：人們常說互聯網是一個分享的世界，但智慧財產權卻讓這種分享有了界限和阻隔，而著作權無疑是互聯網維度下備受關注的一項權屬。正是因為著作權的存在，讓我們的分享和共用都有了法律的邊界。請問您如何看待互聯網環境下，著作權在保護權利人個人權益和促進社會整體知識成果分享之間的“矛盾”？
”“
費安玲：對智慧財產權權利人的保護和對公眾利益的保護之間這個衡平點怎麼去找？有一種說法是智慧財產權阻卻了公眾對於創新成果的享用。這個說法看從什麼角度而言。
在現在的技術環境之下，獲得作品的管道越來越多，越來越快捷，如果說在技術上採取技術保護措施，那麼公眾得到這個作品，得到這些創作成果的可能性就比較小，或者說只能通過付款才能得到，所以確實有相當多的時候，尤其是站在使用者的角度立場來說，這是一種阻礙。從某種角度來講，使用者一方面是用了別人的技術，但另外一方面，由於技術的使用，使用者又成為了下一個創新成果的原創者，所以從這個角度出發，我們的智慧財產權法包括我們的著作權法在內，恰恰需要尋找的是利益的衡平點。
我們為什麼要保護發明，我們為什麼要賦予發明人以專利權？我們的目的就在於“給天才之火增加利益之油”，沒有油，天才之火就滅掉了，所以智慧財產權立法恰恰具有這方面的功能。當然，完全的、絕對的保護會阻礙技術的進步，新的創新成果就不會出現，那麼衡平點在哪裡呢？一方面，我們現在立法已經有的，就是要有償使用他人的創新成果，但是這種有償使用是有期限限制的，不能永久有償，所以在一定期間之內，使用人需要通過有償的方式來獲取他人的創新成果，然後自己再進行創造，但是經過一定期限後，公眾就可以無償獲取使用了。所以這個期限是多長時間，這是衡平點之一。
另一方面，哪些技術需要進行有償獲取和使用，哪些技術可以無償獲取和使用，這也是衡平點之一。
所以綜合幾個因素，一是期間因素，二是領域範圍的因素，還有一個是目的因素，比如說為了社會公共利益，那麼可能從一開始就需要進行無償獲取和使用創新成果，所以這幾個因素將會是我們需要考量的平衡點。
我覺得還有一點就是隨著社會的發展，我們的立法通過具體的條文會把這個衡平點變成動態的，就是說在一定期間之內它可能是靜止的，但是過了一段時間一定要改變它，比如說加一些限制，比如說期間縮短或者延長，或者公眾使用的路徑、方法、領域的改變等等。這也是著作權法為什麼要進行修改的原因，實際上從某種角度來講，也是因為我們要實現作者利益的保護和公眾利益保護之間的動態平衡。
”
網路傳播與平臺責任
06“
張璿：在著作權法修訂的背景下, 您能不能跟我們談一下資訊網路傳播權的內涵和侵權判斷問題。同時，隨著互聯網經濟的發展，平臺方涉及的智慧財產權侵權案件也日漸增多，與此同時，對平臺方責任的認定和侵權判斷在理論和實務界尚存在爭議，您如何看待網路運營商責任的設定？
”“
費安玲：資訊網路傳播權當時是單行法，實際上是作為條例出現的，當時立法時我也是作為論證專家參加討論的，應當說資訊網路傳播權，準確地講它是廣義傳播權的一項內容或者說是一項權利，因為我們的傳播有過去是“有線傳播”，互聯網出現之後是新技術的一種傳播形式，比過去的有線傳播更具有迅捷性和形態的多樣性，形式上要複雜很多，但是這種複雜都是技術層面上的，實際上我們設定資訊網路傳播權的目的就在於，在借助互聯網技術出現大量創作成果的情況下，因為網路技術的快捷，使得作品很容易被獲取，而且作者也很難對創作成果加以控制，所以我們設定資訊網路傳播權對此進行特別規制。
隨著互聯網技術的出現，使得侵權行為的表現形式複雜化，過去的侵權相對比較簡單一些，比方說剽竊、抄襲行為，署名侵權等。即使是這類過去比較常見的一些侵權方式，在互聯網技術出現之後，它就變成了另外的形式，比如作品未經許可放到網路傳播，一旦傳播，作者就無法控制，誰都可以把它下載。在這種情況下，就不僅僅是一個未經許可使用的問題了，實際上是傳播變得難以控制，該如何去判斷侵權者？是傳播者還是平臺經營者，或者是作品的使用者，這就是一個判斷問題，對於侵權主體和侵權行為的定位會相對複雜。
還有一個值得注意的問題，就是網路平臺服務提供者的責任問題。當網路平臺服務提供者沒有任何過錯的情況下，我們的法律規定原則上來講，除非在法律有特別規定情況下，無過錯者是不承擔責任的，這是一個基本原則，那麼作為網路平臺服務的提供者，當他不知道侵權狀態出現時，告知就顯得很重要，而告知之後平臺服務提供者的後續動作是不是構成侵權行為也很重要。告知平臺方有侵權狀態出現，平臺方就有審查義務，或者進一步暫停相應的資訊傳播的義務，這些義務是立法根據資訊網路傳播的特性，賦予平臺方的審查、刪除義務。
所以對於資訊網路傳播權，我認為，第一，它是新技術的出現帶來的一種新權利；第二，新技術的發展使得原來比較簡單的法律關係變得複雜化；第三，在解決爭紛的時候，我們又把複雜的法律關係還原為簡單的法律關係，必須把這種複雜的法律關係分解為特定主體之間的法律關係，從而以此來判斷是否構成侵權。
所以從這個角度出發，現代立法既回應了現代科學技術進步所必須面臨的一些問題，但是在法律解決的路徑和原理上，我本人認為，本質性的挑戰不存在，這是我個人的觀點，所以法院現在在處理相關案件的時候，還是運用的民法基本原理來解決這些新問題，然後把不同層次的法律關係摘出來。應當說，資訊網路傳播權的確認和保護過程中，確實面臨一些新情況，相關立法都注意到了，但在解決路徑上並不是那麼困難。實際上有著法學基本素養的法官和法律職業人，對相應問題的處理還是比較清晰的。
當然還有一點也需要去考慮的，就是當資訊網路傳播權遭到了侵害，法律的救濟不能成為權利人獲取利益的手段，反而阻止了後續的創作，所以自我救濟和公力救濟，我們都要秉承一種誠信的態度，這個是值得去考慮的。
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新技術帶來的挑戰
07“
張璿：近幾年科技迅猛發展，您是如何看待新興科技對著作權領域的影響？例如由機器人創作的作品權利歸屬該如何確定？科技的發展，特別是一些新的網路技術、連結途徑的出現，是否對著作權領域的一些基礎概念、基礎理論產生了動搖和挑戰？
”“
費安玲：從我的角度來看，利用機器人這樣的技術方式，把碎片化的資訊重新編輯、組合上網，從某種角度來講，我們甚至可以把這種作品視為編輯作品。但是，機器本身並不真正具有創造力，而是通過具有編輯功能的軟體，賦予了機器人以所謂的“創造力”，因此，我個人認為機器人通過相應程式設計的軟體形成了所謂的演繹作品，實際上是由軟體產生的作品，按照著作權法的規定，軟體是作品的一種，實際上，機器人使用某種程式設計的軟體，編輯出來的作品是軟體本身的延伸。
對於著作權法而言，有些內容就像我們剛剛講到的資訊網路傳播權，這項權利的出現本身就是新技術發展的結果。我相信，未來還會出現一些我們現在所不能預知的新技術，那麼這些新技術的出現可能會使得權利體系出現新的類型，我覺得這個是肯定的。新技術的發展會帶來對權利本身的新認識，從而導致權利體系的內容和實現權利保護的路徑都會發生一些變化。
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智慧財產權從業者
08“
張璿：您從事法律教育工作多年，對未來的智慧財產權從業者您有著怎樣的期待和建議。
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費安玲：隨著我們國家科學技術的快速發展，一些過去單純的模仿變成了現在的創新。從法律上來講，或者說準備從事智慧財產權法律業務的人來講，法律素養問題就成了一個入門的門檻問題。
法律素養取決於兩個方面：一方面是要對智慧財產權本身所涉及到的相應領域裡的技術，雖然不要求是全部的技術，但至少某些領域的技術應當比較熟悉，否則沒有辦法進行法律判斷，包括著作權在內，都會面臨著一些新技術需要去瞭解。
現在在我們國家智慧財產權領域中，很多人第一學歷不是學法律的，是非法學專業的。我個人非常欣賞這樣的知識結構，就是既懂法律，又懂一門非法學領域的專業，有著這樣專業結構背景的人才被稱為複合型人才。智慧財產權領域需要複合型人才，無論第一專業是不是學法律的，掌握智慧財產權工作涉及到的某一領域的技術知識，都是必須的。這樣才能由此及彼，觸類旁通地去理解智慧財產權。
另一方面是法律知識。法律是一個古老的學科，這門學科特別講究體系化思維，講究專業性。研習法學不是僅懂得法律條文就夠了，法學訓練很重要的內容在於認識到法律條文背後的東西，明白條文制定的原因，明白法律條文是基於什麼背景產生的，基於什麼樣的體系思維產生的，明白規則的制度意義和價值判斷。
公平也好，正義也好，不是口號，而是對法律整體規則的學習、瞭解、判斷，融合了法哲學的思維，融合了法制史的思維，融合了法規則的思維和立法法的思維，還包括糾紛解決的思維等眾多思維的融合，構成了法律人的基本素養。所以從這個角度出發，想要從事智慧財產權領域的法律業務活動，一定要有一個嚴格的法律訓練過程。一份保護技術方案的法律意見書其實是一種綜合素養的體現， 所以從事智慧財產權研究的人需要具有相當的法學素養，是絕對不能忽略的。
所以我希望有志於從事智慧財產權行業的法律職業人，要成為複合型人才，並同時具備法學的基本素養，這是我對他們提出的建議。
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