作者 | 齊守明 歡聚時代法務部總經理
（本文系知產力獲得獨家首發授權的稿件， 轉載須征得作者本人同意， 並在顯要位置注明文章來源。
（本文1517字， 閱讀約需3分鐘）
11月14日， 中國遊戲公司與直播平臺的智慧財產權糾紛案一審宣判。 該案對於直播產業意義重大， 乃至生死存亡。 直收悉判決內容， 在直播人心頭懸了三年的劍最終還是落了下來。
也許很多人沒有想到過， 2016年不但是中國手機遊戲在世界上 最輝煌的一年， 2016年同樣也是中國直播業真正起飛的一年。 此前每個直播公司都一方面在資金鏈上掙扎， 一方面在激烈的競爭中尋求內容與模式的差異化突破。 我一直喜歡和別人講：遊戲和直播是天生的一對“歡喜冤家”。 當然， 藝術中的歡喜冤家基本都會有一個好的歸宿， 只是沒想到遊戲和直播這一對最終會走向這一步。
接2017年11月27日文， 筆者繼續談自己的一些看法。
當我們在談論一款網路遊戲是否構成類電作品， 我們其實是在談論具體案件中的請求人開示的證據情況。 在爭論之前， 雙方一般需要首先明確所爭議的是什麼， 這是一個日常的規則。 在上海智慧財產權法院在《奇跡MU》訴《奇跡神話》二審案件中認定網路遊戲整體畫面構成類電作品， 其決定性因素在於原告提供了自己所主張的“連續畫面”的證據。 網路遊戲的類電作品認定問題， 其實在國內外依然存有較大的爭議， 所以各國、各地對此的態度一向謹慎， 採取嚴苛的個案認定原則——某種程度上， 法院的謹慎程度不亞於認定一個馳名商標。 在這一起案件中原告主張：涉案遊戲屬電腦軟體作品，
我們知道， 《著作權法》保護作品的前提在於“獨創性”和“可固定性”。 只有“固定”下來， 訴訟雙方才能就“固定物”是何種作品類型、是否具有獨創性進行充分地辯論。 然而， 本案中原告所持的證據僅涉及電腦軟體作品、文字作品和美術作品， 雖然原告主張“遊戲運行過程呈現的連續畫面屬以類似攝製電影創作方法創作的作品”， 但卻沒提供相應的證據， 來向法庭和被告闡述其主張保護的“類電影”到底是什麼？時長是多久？玩家打了幾個小時？是不是重複打一個內容？所呈現出來的畫面占整個遊戲的比例有多少？如果認定為侵權，
延續上面的“思考”， 一審思路將涉案遊戲認定為類電作品， 但是沒有對原告的遊戲畫面和被告平臺涉及的直播畫面進行比對。
郭德綱說過， “大家都有一張嘴， 憑什麼聽我說話要花錢， 這聽的就是能耐”。 遊戲直播的道理和相聲很像——《報菜名》誰都會，
無論“合理使用”到底是參考“三步檢驗法”還是參考“美國版權法107條的四因素”， 使用的方式、使用的比例， 商業性使用和原作的性質始終是需要我們一一來進行評價的。 參考“葫蘆娃、黑貓警長海報”案， 我們可以看出， “商業性使用”只是四項參考因素中的一個， 但並不具有“一票否決”的地位。
一個普通的使用者通常會根據遊戲的設置循序漸進往後打， 那麼這既是“踩中”了原告所稱的“類電影作品”——當然， 這是在假設我們都知道這個“類電影作品”是什麼的提前下。 但看過網路遊戲直播的人都會知道：遊戲直播最重要的特點是玩家和網友之間的互動， 遊戲只不過是互動的調節劑而已，主播使用的只是整個“類電影作品”中的一部分。
主播在直播過程中呈現的畫面是非常複雜的——有時候玩家在與網友的互動中甚至連遊戲畫面有沒顯示出來，有時甚至整個螢幕都是彈幕。玩家呈現給網友的直播畫面是否具有獨創性，是否屬於公有領域的素材，這些都要結合直播畫面加以具體認定。實際上，判決書第10頁也提到，有的主播在直播的過程中存在沒有伴音的情形。而有的主播則可以停止遊戲直接與網友互動。
其實，認定原告的網路遊戲構成類電作品，與被告的使用行為是否構成“合理使用”是兩個問題。而目前的結論，似乎認為這是一個問題，或者說“不是問題”。
遊戲只不過是互動的調節劑而已，主播使用的只是整個“類電影作品”中的一部分。主播在直播過程中呈現的畫面是非常複雜的——有時候玩家在與網友的互動中甚至連遊戲畫面有沒顯示出來，有時甚至整個螢幕都是彈幕。玩家呈現給網友的直播畫面是否具有獨創性，是否屬於公有領域的素材，這些都要結合直播畫面加以具體認定。實際上，判決書第10頁也提到，有的主播在直播的過程中存在沒有伴音的情形。而有的主播則可以停止遊戲直接與網友互動。
其實，認定原告的網路遊戲構成類電作品，與被告的使用行為是否構成“合理使用”是兩個問題。而目前的結論，似乎認為這是一個問題，或者說“不是問題”。