作者 | 陳斌寅 上海邦信陽中建中匯律師事務所合夥人律師
（本文系知產力獲得獨家首發授權的稿件， 轉載須征得作者本人同意，
（本文3815字， 閱讀約需7分鐘）
潮牌商標“MLGB”（下稱“爭議商標”）被北京智慧財產權法院認定應予維持撤銷的判決書最近在朋友圈中刷屏了， 大部分人都大呼“有意思”， 這種有意思可能是源於對網路草根文化發芽的MLGB登堂入室成為司法判決對象的意外和驚奇。
而從律師的角度來看， 本案對領悟如何適用商標法“有害社會主義道德風尚”條款提供了有益參考或許更有意思。
一、為什麼“道德風尚”條款應該賺足眼球？本案涉及的核心條款是商標法第10條第1款第8項有關“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的”標誌不得作為商標使用的規定（下稱“道德風尚條款”）， 這在2013年修訂商標法之前和之後的法律條款中都有規定。
該條款之所以應該予以重視， 主要基於以下2點考慮：
1.“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響”是商標絕對禁止性條款， 依據該條款對任何注冊商標進行無效宣告， 不受類似於相對禁止條款中5年的時間限制， 且任何協力廠商均能據此對公告商標註冊或已注冊商標提出異議或要求宣告無效；
2.道德風尚條款本身文意較為抽象， 看似適用的門檻較低， 且沒有適用的邊界限制， 容易成為惡意組卻他人商標註冊或惡意無效宣告他人商標的切入點， 如果不對其進行必要的界定和解釋， 可能濫用為干擾商標正常使用和經營的手段。
因此， 對道德風尚條款的文意解釋和適用分析， 不僅必要而且迫切。
探究“道德風尚”條款中相關措辭定義是適用“道德風尚”條款的前置程式， 也是限制該條款被惡意濫用、規範其適用的第一步。
1.對“社會主義道德風尚”的解釋
目前無論是法律、法規還是司法解釋， 均沒有對“社會主義道德風尚”進行界定， 這可能是由於“道德風尚”原本就是一個指向明確的日常概念， 而更重要的是道德並不是法律概念， 法律本身沒有辦法對其進行一個周延的界定。
但是在確需適用“道德風尚”條款的司法、行政執法實踐中， 判決裁定需要對抽象概念進行具體化的落地， 以便查明、篩選、配對涉案事實， 因此我們可以看到在部分案例中法官及商標評審委員會自身均嘗試著對“社會主義道德風尚”進行定義。
如《商標審查及審理標準》第9條認定“社會主義道德風尚”是指我國人們共同生活及其行為的準則、規範以及在一定時期內社會上流行的良好風氣和習慣。 這在（2015）高行（知）終字第2549號“白富美”商標行政訴訟（下稱“白富美案”）中的法院認定部分也得到體現。
雖然上述定義仍有抽象之嫌， 但至少有了“生活”、“行為”、“一定時期內”、“流行”等抓手， 避免單單表述“道德風尚”而無從嵌入涉案事實的尷尬。
2.對“其他不良影響”的解釋
就“其他不良影響”而言， 《最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》（下稱“行政案件意見”）第3條規定可以視為對其的明確界定“人民法院在審查判斷有關標誌是否構成具有其他不良影響的情形時，
該定義在2017年新近頒佈《最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》（下稱“行政案件規定”）第5條中同樣得到了重申。
三、正確適用“道德風尚”條款的姿勢是什麼？單單理解道德風尚條款內涵並不能解決條款的正確適用問題， 正確適用需要理清條款內部“社會主義道德風尚”與“其他不良的影響”之間的關係、“道德風尚”條款和商標法其他條款之間的關係、道德風尚條款和涉案事實之間的匹配等問題。
首先， 道德風尚條款內部“其他不良的影響”後置於“社會主義道德風尚”， 顯然是對“社會主義道德風尚”的兜底規定，反過來看“社會主義道德風尚”是對“不良的影響”的示例性規定，這也就決定了道德風尚條款的適用不能跳開本款的規定，不能擴張適用於商標法第十條其他絕對禁止性條款調整的情況。如對“帶有民族歧視性的”標誌，在主張時僅能圍繞“歧視”本身，而不應當以“道德風尚”或“不良影響”代替或者補充之。
其次，道德風尚條款也不能直接適用於商標法其他條款針對的事實，這在《行政案件意見》第3條中同樣予以明確“如果有關標誌的註冊僅損害特定民事權益，由於商標法已經另行規定了救濟方式和相應程式，不宜認定其屬於具有其他不良影響的情形。”而實質上本條規定有兩層含義：
1.商標法其他條款針對同一事實規定其他具體調整方法的，優先適用其他條款。
如在“喬丹”商標案中【（2016）最高法行再29號】，申請人喬丹認為“喬丹”品牌侵犯其名稱權，同時構成不良影響，但是最高人民法院認為“爭議商標標誌是否已經與再審申請人建立了更強的對應關係”應該交由侵害在先權益和混淆條款進行調整，“不宜納入商標法第十條第一款第（八）項調整的範疇。”
2.屬於商標法其他條款規定的事實，但該條款不予調整的，也不應當轉而由道德風尚條款進行兜底調整，避免該條款的擴大和濫用。
如商標法第16條規定，善意註冊的地理標誌，即便非來源於標誌所標示地區、可能引起混淆誤人，也不予禁止使用。也就是說，此時除非標誌本身設計存在侵害其他社會主義道德風尚的情況，否則任何協力廠商均不得以標誌非來源於標示地區違反誠實信用原則、可能引起混淆會誘發經濟領域的不良後果，而原因道德風尚條款提出異議或者宣告無效。
最後，關於道德風尚條款和案件事實匹配的問題，具體包括明確相關公眾對標誌本身含義的認知、所破壞的具體道德風尚的界定等，當然其中涉及好些個“小秘密”，本文將在下一部分中進行討論。
總結上述分析，正確適用道德風尚條款需要經過四個步驟：
1.明確案件事實是否屬於商標法其他條款針對的事實或者調整的範圍，在均不適用的情況下，就商標絕對性禁止事項可以適用道德風尚條款；
2.適用道德風尚條款時，應當直接從政治、經濟、文化、宗教、民族等各個角度衡量公共秩序和利益是否遭到破壞，無需優先考慮是否存在破壞社會主義道德風尚的情況；
3.明確相關公眾對標誌本身含義的認知；
4.分析相關公眾認知中是否存在對特定道德風尚的破壞。
四、道德風尚條款具體適用：我有許多小秘密上述道德風尚條款適用的四步走看似非常簡單，但是每一步幾乎都存在對商標法理論的詮釋和體系化理解，關於第1、2點上文已有分析，本部分不再贅述。而關於適用步驟的後兩步，則確實有許多值得玩味的“小秘密”：
1、標誌外觀的整體性判斷
所謂標誌的整體性判斷，即是對是否可能侵害道德風尚應當以商標整體所呈現效果進行判斷，這既是商標整體性的要求，也避免“違法”商標無限度拆分後陷入不侵害公共秩序和利益的詭辯。
MLGB案中即否定了被申請人主張的MLGB可以指向“My life is getting better”，認為其與“媽了個逼”形成了相對固定的含義，這當然涉及商標具體使用形式的問題，但也是商標整體性的體現，即任何標誌都不能任意拆解，這包括形式上的拆分和文意的剖解，任何商標本身的法律判斷都必須依據商標本身的形態來進行。
無獨有偶，在“白富美”商標案【（2015）高行（知）終字第2549號】中，也體現了商標不得拆分分析的原則，“白富美”三字在漢語文意中均為褒義，但是在互聯網文化環境下卻可能宣揚“不勞而獲”的錯誤價值觀，因為被認定整體違反社會主義道德風尚。
2、標誌使用的意圖可能出賣了你
標誌使用的意圖是否能夠救濟標誌本身的不道德，目前尚不明朗，但是意圖不當可能會加重標誌的不道德在MLGB案中已經充分體現出來。
本案法官綜合採納了：1）MLGB來自于互聯網文化；2）爭議商標在品牌定位上突出新奇前衛、與眾不同，主要消費群體為獵奇心理較強、追求彰顯個性的青年群體；3）恰恰本品牌的青年群體幾乎百分百的是網路的使用者，幾乎都知曉“MLGB”與“媽了個逼”之間的指代關係。雖然法官沒有對庭審中出現的爭議商標持有人另行註冊“caonima”、“草泥馬”等商標進行回應，但這些商標註冊本身可能加重了法官對爭議商標負面評價的可能性。
因此，透過查明使用商標的商品、目標消費群體身份、品牌整體定位、相關商標池的構建等，均可能暴露爭議商標持有人的商標使用目的，品牌“不道德”格調或許遮也遮不住。
3、不道德是動態的、發展的，且似乎是無藥可救的
在MLGB案中，在判斷涉案商標是否“不道德”時，法院認為“應該充分考慮裁判作出時爭議商標標誌的含義，確保商標的持續存續不與社會倫理道德相違背，而不僅僅限於商標標誌在申請日或者核准註冊日的含義。”
從這點來看對道德的判斷顯然應該是動態的和發展的。但是這也似乎讓任何商標都處在“道德不穩定”的狀態，可能因為社會認知的改變隨時隨地被認定“不道德”，那麼商標本身能否以被認定“不道德”之前已經積累的相關商譽進行補救呢？
從本案裁判來看似乎是否定的，即便爭議商標持有人提交了關於商譽的證據，但法院不僅沒有採納，甚至沒有予以回應。當然這個觀點是否具有普遍適用性，仍然有待觀察。
4、多數服從少數
MLGB案中另一個有意思的地方是，判決載明瞭不認定MLGB必然構成不道德含義的意見，事實上即便認定MLGB有不道德含義的一方，也確認爭議商標的不道德含義更多地是體現在的互聯網用戶、年輕消費者當中，並不具有普遍意義。但是本案最終仍然以“少數”消費公眾的認識為依據，排除了普遍認知，最終認定爭議商標因“不道德”予以維持撤銷。
該觀點在最高人民法院公報的（2016）最高法行在21號案中也有所體現，該案中對商標“泰山大帝”是否具有宗教含義認定時，綜合考量雖然在地方縣誌、宗教文獻中沒有直接表述，但是相關地方宗教界人士的解讀可以作為認定宗教不良影響的依據。
（本文僅代表作者個人觀點）
顯然是對“社會主義道德風尚”的兜底規定，反過來看“社會主義道德風尚”是對“不良的影響”的示例性規定，這也就決定了道德風尚條款的適用不能跳開本款的規定，不能擴張適用於商標法第十條其他絕對禁止性條款調整的情況。如對“帶有民族歧視性的”標誌，在主張時僅能圍繞“歧視”本身，而不應當以“道德風尚”或“不良影響”代替或者補充之。其次，道德風尚條款也不能直接適用於商標法其他條款針對的事實，這在《行政案件意見》第3條中同樣予以明確“如果有關標誌的註冊僅損害特定民事權益，由於商標法已經另行規定了救濟方式和相應程式，不宜認定其屬於具有其他不良影響的情形。”而實質上本條規定有兩層含義：
1.商標法其他條款針對同一事實規定其他具體調整方法的，優先適用其他條款。
如在“喬丹”商標案中【（2016）最高法行再29號】，申請人喬丹認為“喬丹”品牌侵犯其名稱權，同時構成不良影響，但是最高人民法院認為“爭議商標標誌是否已經與再審申請人建立了更強的對應關係”應該交由侵害在先權益和混淆條款進行調整，“不宜納入商標法第十條第一款第（八）項調整的範疇。”
2.屬於商標法其他條款規定的事實，但該條款不予調整的，也不應當轉而由道德風尚條款進行兜底調整，避免該條款的擴大和濫用。
如商標法第16條規定，善意註冊的地理標誌，即便非來源於標誌所標示地區、可能引起混淆誤人，也不予禁止使用。也就是說，此時除非標誌本身設計存在侵害其他社會主義道德風尚的情況，否則任何協力廠商均不得以標誌非來源於標示地區違反誠實信用原則、可能引起混淆會誘發經濟領域的不良後果，而原因道德風尚條款提出異議或者宣告無效。
最後，關於道德風尚條款和案件事實匹配的問題，具體包括明確相關公眾對標誌本身含義的認知、所破壞的具體道德風尚的界定等，當然其中涉及好些個“小秘密”，本文將在下一部分中進行討論。
總結上述分析，正確適用道德風尚條款需要經過四個步驟：
1.明確案件事實是否屬於商標法其他條款針對的事實或者調整的範圍，在均不適用的情況下，就商標絕對性禁止事項可以適用道德風尚條款；
2.適用道德風尚條款時，應當直接從政治、經濟、文化、宗教、民族等各個角度衡量公共秩序和利益是否遭到破壞，無需優先考慮是否存在破壞社會主義道德風尚的情況；
3.明確相關公眾對標誌本身含義的認知；
4.分析相關公眾認知中是否存在對特定道德風尚的破壞。
四、道德風尚條款具體適用：我有許多小秘密上述道德風尚條款適用的四步走看似非常簡單，但是每一步幾乎都存在對商標法理論的詮釋和體系化理解，關於第1、2點上文已有分析，本部分不再贅述。而關於適用步驟的後兩步，則確實有許多值得玩味的“小秘密”：
1、標誌外觀的整體性判斷
所謂標誌的整體性判斷，即是對是否可能侵害道德風尚應當以商標整體所呈現效果進行判斷，這既是商標整體性的要求，也避免“違法”商標無限度拆分後陷入不侵害公共秩序和利益的詭辯。
MLGB案中即否定了被申請人主張的MLGB可以指向“My life is getting better”，認為其與“媽了個逼”形成了相對固定的含義，這當然涉及商標具體使用形式的問題，但也是商標整體性的體現，即任何標誌都不能任意拆解，這包括形式上的拆分和文意的剖解，任何商標本身的法律判斷都必須依據商標本身的形態來進行。
無獨有偶，在“白富美”商標案【（2015）高行（知）終字第2549號】中，也體現了商標不得拆分分析的原則，“白富美”三字在漢語文意中均為褒義，但是在互聯網文化環境下卻可能宣揚“不勞而獲”的錯誤價值觀，因為被認定整體違反社會主義道德風尚。
2、標誌使用的意圖可能出賣了你
標誌使用的意圖是否能夠救濟標誌本身的不道德，目前尚不明朗，但是意圖不當可能會加重標誌的不道德在MLGB案中已經充分體現出來。
本案法官綜合採納了：1）MLGB來自于互聯網文化；2）爭議商標在品牌定位上突出新奇前衛、與眾不同，主要消費群體為獵奇心理較強、追求彰顯個性的青年群體；3）恰恰本品牌的青年群體幾乎百分百的是網路的使用者，幾乎都知曉“MLGB”與“媽了個逼”之間的指代關係。雖然法官沒有對庭審中出現的爭議商標持有人另行註冊“caonima”、“草泥馬”等商標進行回應，但這些商標註冊本身可能加重了法官對爭議商標負面評價的可能性。
因此，透過查明使用商標的商品、目標消費群體身份、品牌整體定位、相關商標池的構建等，均可能暴露爭議商標持有人的商標使用目的，品牌“不道德”格調或許遮也遮不住。
3、不道德是動態的、發展的，且似乎是無藥可救的
在MLGB案中，在判斷涉案商標是否“不道德”時，法院認為“應該充分考慮裁判作出時爭議商標標誌的含義，確保商標的持續存續不與社會倫理道德相違背，而不僅僅限於商標標誌在申請日或者核准註冊日的含義。”
從這點來看對道德的判斷顯然應該是動態的和發展的。但是這也似乎讓任何商標都處在“道德不穩定”的狀態，可能因為社會認知的改變隨時隨地被認定“不道德”，那麼商標本身能否以被認定“不道德”之前已經積累的相關商譽進行補救呢？
從本案裁判來看似乎是否定的，即便爭議商標持有人提交了關於商譽的證據，但法院不僅沒有採納，甚至沒有予以回應。當然這個觀點是否具有普遍適用性，仍然有待觀察。
4、多數服從少數
MLGB案中另一個有意思的地方是，判決載明瞭不認定MLGB必然構成不道德含義的意見，事實上即便認定MLGB有不道德含義的一方，也確認爭議商標的不道德含義更多地是體現在的互聯網用戶、年輕消費者當中，並不具有普遍意義。但是本案最終仍然以“少數”消費公眾的認識為依據，排除了普遍認知，最終認定爭議商標因“不道德”予以維持撤銷。
該觀點在最高人民法院公報的（2016）最高法行在21號案中也有所體現，該案中對商標“泰山大帝”是否具有宗教含義認定時，綜合考量雖然在地方縣誌、宗教文獻中沒有直接表述，但是相關地方宗教界人士的解讀可以作為認定宗教不良影響的依據。
（本文僅代表作者個人觀點）