作者 | 王 展 上海市聯合律師事務所高級合夥人
王 坤 浙江省社科院法學研究所研究員 兼職律師
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編者按
最近一段時間圍繞《鬼吹燈》vs《摸金校尉》一案引發的同人作品中主要人物形象保護的研究及討論十分熱烈。 但是， 法律研究始終是建立在對有關事實的準確把握的基礎之上， 為了大家更好的討論和研究相關問題， 筆者特附上“案情簡介及《鬼吹燈》vs《摸金校尉》主要人物形象比對表”，
案情簡介
原告玄霆公司是起點中文網的經營者。 2006年2月， 《鬼吹燈》小說在起點中文網上架發表。 2007年1月， 張牧野（筆名天下霸唱）將《鬼吹燈》小說的著作權（法律規定不能轉讓的除外）全部轉讓給玄霆公司， 雙方協議書第4.2.5款還約定：“在本協定有效期內及本協定履行完畢後， 乙方不得使用其本名、筆名及其中任何一個以與本作品名相同或相似的創作作品或作為作品中主要章節的標題。 ”第4.1.3款約定：“甲方在獲得協定作品的著作權後有權按照己方的安排、市場的需要對協定作品進行再創作、開發週邊產品等（包括但不限於以協定作品的標題、主要章節的標題、主要人物的背景資料進行再創作等），
一
［元素、要素和作品］
該案原告主張保護的對象是小說《鬼吹燈》作品， 並非主張小說《鬼吹燈》中的主要人物形象、盜墓的規矩和禁忌手法等分別構成獨立的作品，
作品由各種符號元素組合而成， 發揮啟蒙明智、怡情愉悅方面的精神功能。 從系統論角度上看， 作品可以區分為微觀的符號元素、中觀的作品要素和宏觀的作品整體三個層次：其中符號元素是構成作品的最小單元， 如文字作品中的字、詞、標點符號等， 美術作品中的線條、色彩等；作品要素是作品中有助於實現作品精神功能的相對獨立的單元， 如小說作品中的人物形象、故事情節、環境描寫等。 符號元素和作品要素， 無論其是否為原創， 其本身並不單獨構成一部作品， 不能成為著作權的對象， 無法尋求著作權法的單獨保護。
就該案而言， 胡八一、shirley楊、王胖子、摸金符、粽子、燈滅不摸金等詞彙屬於各種既存的符號元素的組合，
二
［人物形象是否具有獨創性的事實判斷］
從事實判斷角度講， 原告主張的主要人物形象、盜墓規矩和禁忌方法屬於作品中的獨創性表達要素。
關於思想與表達的關係，
該案中，原告主張的主要人物形象中，如將胡八一主張並概括為軍人家庭出身、當過兵的知青或名字叫胡八一又名胡建軍的男人，則明顯缺乏獨創性或者獨創性程度較低；再比如，將“大金牙”概括為嘴巴裡嵌有一顆金牙的男人或者名字叫大金牙的男人，則同樣也可以作出獨創性低的事實判斷，並基於該種事實判斷而作出這些獨創性低的內容被視為“思想”的價值判斷。但是，該案中原告提供“小說《鬼吹燈》與小說《摸金校尉之九幽將軍》比對表”作為原告主張並概括的四個人物形象的具體內容，從事實判斷角度講具有很強的獨創性，屬於作品《鬼吹燈》中的獨創性表達要素。
就原告主張的具體的盜墓規矩和方法來說，也並非抽象的盜墓該不該講規矩、講方法等內容，而是非常具體、客觀的表達內容，既涉及到對於具體規矩、方法的描述，更是涉及到依據這些規矩、方法展開的眾多盜墓情節，而這些內容完全是作者在作品《鬼吹燈》中獨創的。
三
［人物形象應不應該受保護的價值判斷］
從價值判斷角度講，小說《鬼吹燈》中的主要人物形象及盜墓規矩、方法是《鬼吹燈》作品的獨創性表達要素，應當納入《鬼吹燈》作品著作權的保護範圍。
人物形象在小說作品中佔有相當重要的位置。小說藝術經過千百年的發展積累，既確認了人物形象在小說中的主體地位，又讓人們發現塑造人物形象最能發揮小說這種文體優勢，從而在創作實踐中取得了輝煌的成就，小說因此而成了最受人們歡迎的藝術形式之一，小說的地位得到了空前的提高。人們談文學總離不開小說，談小說總忘不了那些不朽的人物形象，如林沖、曹操、孫悟空 、賈寶玉 、林黛玉 、阿Q、高老頭、于連、安娜·卡列尼娜、保爾等等，這些人物在一定程度上成了人類生活的性格歷史和精神座標。
從法律上講，小說的人物形象是否應當納入作品著作權的保護範圍，可以從以下三個方面進行判斷：
一是原創性標準。即越是原創的虛構的人物形象越應當受到保護。如果以歷史人物、現實人物為原型創作的的人物形象，比如，包公、狄仁傑、張學良等就不能納入任何作品著作權的保護範圍。同理，在先作品中已創造的人物形象，以後的作品又進行使用的，該人物形象也不應納入在後作品著作權的保護範圍。該標準考量的是人物形象的獨創性程度高低。
二是充分描述標準。即當一個人物形象被充分描述了，就是完整的、具體的，就有可能獲得版權保護。如果沒有充分描述，就屬於思想範疇，不納入著作權法的保護範圍。完整的、具體的人物形象應由“符號載體”“個性特徵”及“情節”三個要素構成。其中，符號載體指文字、圖片及其組合；個性特徵由姓名、身份 、外貌描述和個性組成；而個性又必須和具體的情節結合在一起，在情節中體現個性。小說中的次要人物、配角由於在三個要素上的欠缺或不足，一般不納入作品著作權的保護範圍。通觀國內外的司法案例，這就是所謂充分描述標準，考量的是人物形象的具體性和完整性。[3]
三是故事講述標準。即如果人物僅僅是作為用來講述故事的工具，沒有這個人物實際上也不影響故事的核心情節，這種情況下人物形象就不屬於著作權法保護的範圍。如果所有的故事圍繞這個角色而展開，以這種方式進行故事講述，以至於人物本身就是故事，那麼，該人物形象就屬於著作權保護的範圍。所以，該標準考量的人物形象的重要性，特別是著眼於從人物和故事之間關係比較的角度看，人物到底是講故事的工具，還是故事的核心或者故事本身。[4]
該案中原告主張了胡八一、shirley楊、王胖子、大金牙四個主要人物形象，提供了“小說《鬼吹燈》與小說《摸金校尉之九幽將軍》比對表”作為原告概括的四個人物形象的具體內容，被告對此亦予以了確認。如果對照前述三個標準進行分析，我們認為，該四個主要人物形象均為小說《鬼吹燈》中原創的虛構人物，每個人物包括出生及名字、家庭背景、個人經歷、摸金本領、性格、世界觀、語言風格等各個方面均作了充分描述，這些人物及其人物關係本身即為故事，而並非講述盜墓系列故事的工具。比如，胡八一，1950年建軍節出生，本名胡建軍，因在幼稚園時重名之人太多，一氣之下改名胡八一。家庭背景、性格、語言風格、世界觀等方面都具有鮮明的特色。shirley楊，美籍華人，美國《國家地理》雜誌的攝影師。自小在美國長大，性格上受西式文化影響，豪爽大方，膽大心細。記憶力與分析能力出眾，能在危急關頭急中生智，救自己與同伴于水火。出生於盜魁世家，有著讓人羡慕的職業，又兼容貌美麗，家庭殷實，卻沒有因此恃才傲物，目空一切，為人也沒有大小姐架子，中西兼修，保留了東方女子特有的溫柔等。
依據上述三個標準，原告主張的四個主要人物形象應當納入小說《鬼吹燈》著作權的保護範圍。此外，小說《鬼吹燈》塑造的主要是胡八一、shirley楊、王胖子三個當代摸金校尉的人物形象，摸金校尉的盜墓規矩、方法和據此展開的情節等主要是為塑造人物形象服務的，與原告主張的主要人物形象本身不可分割，也是作品中的表達，和主要人物形象一起應當納入小說《鬼吹燈》著作權的保護範圍。
四
［利用主要人物形象的作品關係分析］
從作品關係角度看，小說《摸金校尉》系在小說《鬼吹燈》主要人物形象基礎上繼續創作（續寫）形成的新作品，其對小說《鬼吹燈》獨創性表達要素的利用超越了合理的限度，與小說《鬼吹燈》之間構成實質性相似，應認定兩部作品之間構成演繹關係。
一般情況下，續寫是指在利用原作品的角色、線索、背景、情節基礎上對原作品進行時間和空間上的延伸所進行的創作出行為。但是，不同的續寫情形對於原作品的角色、線索、情節的利用的情況不盡相同，這就使得續寫作品和原作品之間關係的判斷需要在個案中根據具體的利用情況進行具體的分析，不可一概而論。如續寫作品對於原作品的利用尚在一個合理限度範圍內，兩部作品之間並不構成實質性相似，則可認定續寫作品對於原作品的利用屬於“合理借鑒”；反之，如果續寫作品對於原作品的利用超越了合理限度，使得兩部作品之間構成了實質性相似，則應當認定此種情形下的續寫作品與原作品之間構成演繹關係。由此可見，從作品之間關係的角度講，演繹關係的判斷實際上就是實質性相似判斷，再加上後一部作品獨創性的判斷。
我們認為，兩部作品之間實質性相似的判斷重點不僅在於“相似性”，更重要的在於相似的“實質性”方面。也就是說，在兩部作品的表達已經構成相似的前提下，就相似的部分是否構成“實質性相似”進行判斷，[5]具體包括表層、中層、深層三個層面的判斷：
（1）表層判斷，也是使用條件的判斷，即在後作品是否利用了在先作品的核心獨創性表達要素。
演繹是一種針對在先作品的使用行為，也是一種具有獨創性特徵的智力創作行為，演繹作品應當是指那些在使用在先作品原有獨創性表達的基礎上，另外附加演繹者新的獨創性表達的作品。可見，構成演繹關係首先要求在後作品增加了新的獨創性表達，此涉及在後作品能否成立著作權；其次要求在後作品必須利用了在先作品的原有獨創性表達，此涉及兩部作品之間能否成立演繹關係。因作品之間是否構成演繹關係的判斷，事關在後作品的著作權能否獨立行使，即是否應當受到在先作品著作權人的控制問題，因此必須對在後作品使用在先作品的獨創性表達要素的數量和品質進行事實判斷和價值判斷。只有在後作品使用了在先作品的核心獨創性表達要素，在後作品和在先作品之間才能構成實質性相似，才能認定構成演繹關係。
（2）中層判斷，也就是功能要件的判斷，即在後作品是否利用了在先作品獨創性表達要素的原有精神功能。
智慧財產權的物件是知識，即各種符號組合，作品、商標、發明均為各種符號之組合，它們之間的區別在於：各自發揮的功能不同。智慧財產權的保護物件（即客體）並非知識物件本身，而是知識的特定功能。就著作權而言，其物件是作品，保護物件（客體）是作品的精神功能（怡情愉悅和啟迪明智，也即審美功能和資訊功能）。從作品關係角度講，只有在後作品利用了在先作品中獨創性表達要素的原有精神功能，才能認定兩者之間構成實質性相似，並賦予在先作品著作權人對在後作品著作權行使的控制權。反之，如果在後作品對在先作品獨創性表達要素的使用是一種轉換性使用，[6]並且經過這種轉換性使用，該獨創性表達要素在在先作品中發揮的原有精神功能在先後作品中已經基本退化或退出，取而代之的是這些獨創性表達要素在在後作品中發揮了新的精神功能，此時讀者看到在後作品時已經無法再感知在先作品影子的存在，實際上相當於是在欣賞一部全新的作品，在此情形下在先作品的原有精神功能實際上並未造成任何貶損或削弱，這樣兩部作品之間就可能不構成實質性相似。比如被告抗辯中提到的郭靖和黃蓉，《神雕俠侶》中雖然也有郭靖和黃蓉，但與《射雕英雄傳》中的原有人物形象已經完全不一樣【附圖1】，給人們帶來的精神感受不一樣，可以說，原有人物形象發揮的精神功能已經大大不同了。
【圖1】
（3）深層判斷，也就是效果要件的判斷，即在後作品對於在先作品是否會產生一定的市場替代效果。
所謂市場替代效果，實際上就是指兩部作品之間是否產生直接的市場競爭關係。這種競爭關係不要求實際的替代結果，僅要求有替代的可能性即可。因為如果存在這種直接的競爭關係，意味著在後作品的使用會不合理的損害在先作品權利人的商業利益。
上述三個要件是層層遞進關係。其中，使用要件是表層判斷，功能要件是中層判斷，只有在表層的使用要件滿足的情況下才有必要進行功能要件的判斷，並在功能要件也滿足的情況下最後進行市場效果的深層次判斷。
該案中，小說《鬼吹燈》成功塑造了胡八一、Shirley楊、王胖子三個主要人物形象，所有故事情節都是圍繞這三個主角人物展開的，讀者讀完小說《鬼吹燈》留下印象最深的不是具體的盜墓探險故事，而是鮮明的摸金三人組形象，該三個主要人物形象是小說《鬼吹燈》的核心獨創性表達要素。而小說《摸金校尉》完全複製使用了小說《鬼吹燈》三個主要人物形象，並仍將其作為主要人物形象進行使用，而且小說《摸金校尉》中還不斷的再現“當年”的人物經歷，可見該三個主要人物形象仍然在發揮原有的精神功能，給讀者以完全相同的閱讀體驗。
從市場替代效果角度看，小說《鬼吹燈》自2006年2月發表開始，除了在起點中文網進行資訊網路傳播外，還授權出版了多個版本的中文簡體紙質圖書，2015年12月上市銷售最新修訂版中文簡體紙質圖書。小說《摸金校尉》與小說《鬼吹燈》均是長篇盜墓探險類小說，故事發生的年代背景相同，又因系同一作者創作，于2015年12月出版發行涉案中文簡體紙質圖書後，又採取與小說《鬼吹燈》基本相同的發行管道，如傳統的新華書店和京東、當當、亞馬遜等網路銷售平臺，可見兩部作品的紙質圖書會歸為同類小說在同一平臺上進行銷售。因此，兩者在複製發行市場存在最為直接的競爭關係。
在改編市場上，小說《鬼吹燈》已經改編為漫畫、遊戲、和電影。兩部影視作品主要是利用小說《鬼吹燈》的三個主要人物形象這一核心獨創性表達要素，手機遊戲《昆侖神宮》也是利用了主要人物形象及摸金校尉的盜墓規矩和方法。《摸金校尉》早在2014年11月18日書名未定、尚未完成創作即授權他人改編遊戲；而影視改編權則是寫下第一個字已經授權給他人。其中，根據小說《摸金校尉》改編的手機遊戲《鬼吹燈之九幽將軍》《尋龍訣之大粽子英雄》，其使用的實際上仍是小說《鬼吹燈》的三個主要人物形象和盜墓的具體規矩和方法等表達要素，沒有任何內容來自《摸金校尉》。所以，小說《摸金校尉》與小說《鬼吹燈》業已形成的改編市場之間存在完全相同的消費群體爭奪關係。被告張牧野創作《摸金校尉》的主觀目的，就是通過演繹創作而非原創方式掠奪小說《鬼吹燈》獨創性表達要素進行後續的改編授權等商業化利用。
因此，被告的行為必然會削弱、沖淡《鬼吹燈》原著作品的獨特性，降低原著作品的稀缺價值，可以認定兩部作品之間具有完全的市場替代關係【附圖2】。綜上，足以認定小說《摸金校尉》與小說《鬼吹燈》之間構成實質性相似，小說《摸金校尉》與小說《鬼吹燈》之間構成演繹關係。
【圖2】
五
［演繹作品的著作權行使］
小說《摸金校尉》作為演繹作品，其出版發行未事先征得原告許可，侵犯了原告享有的原作品小說《鬼吹燈》著作財產權中的演繹權。
1、作品著作權中的演繹權的理解
由於智慧財產權本質上是一項壟斷權利，法律在賦予相關權利主體個人利益的同時，還必須同時考慮與公眾利益之間的平衡。因此，對作品的哪些利用方式應當加以保護？哪些不應當進行保護？應當有一個事實判斷和價值判斷的過程。在著作權法上，對作品加以利用的專有權能大致可以分為三大類，[7]複製權能、傳播權能、演繹權能。其中，演繹權能指許可或禁止他人以演繹的方式使用作品的權利，具體指以翻譯、改編、彙編、整理、注釋、攝製等方式在原作品基礎上演繹創作出演繹作品的權利。純從字面上理解，原作品的演繹權能控制的是他人的演繹創作行為，而他人的演繹創作行為又產生演繹作品。但是，因演繹創作行為帶有私秘性而無法由他人實際加以控制，且演繹作品創作完成後如不加以後續利用一般也不會對原作品的著作權造成損害。因此，無論是否經過原作品著作權人的事先許可，只要演繹者演繹創作完成“演繹作品”即成立著作權，並由演繹者享有。但是，著作權的成立和行使往往是兩個概念。因演繹作品的後續利用必然涉及到對原作品的利用，原作品的演繹權應該並且可以對演繹作品的後續利用即著作權的行使行為進行控制。[8]
2、作品著作權中演繹權能的法律依據。
演繹權能是一類權能的總稱。雖然我國著作權法第十條第一款僅在第（十三）項至（十六）項列舉了“攝製、改編、翻譯、彙編”四種具體的演繹權能，但是我們不能就此理解為我國著作權法僅保護該四種演繹權能，而排除對其他方式演繹使用他人作品時演繹權能的保護，具體理由有：
（1）我國著作權法第十條第一款除具體列舉十六項權能外，還規定了第（十七）項“應當由著作權人享有的其他權利”這一兜底性質條款。從著作權法第十條第二款、第三款明確第（五）項至第（十七）項可以許可或轉讓他人的規定來看，第（十七）項兜底條款中的“其他權利”應指著作財產權，即基於作品的其他利用方式而應當由著作權人行使的財產權利。與著作權法第三條對於“作品類型”的授權立法模式不同，[9]該兜底條款採用“應當”二字，表明立法機關充分意識到，隨著技術的進度和社會的發展，一定會不斷地湧現出新的作品利用方式，包括新的傳播方式和演繹方式。為了克服立法滯後性帶來的消極後果，最好的辦法是由司法機關在個案中對於“新的作品利用方式是否應當給予保護”直接進行價值判斷和利益考量。
（2）具體到演繹權能的類型，我國著作權法在三處分別規定了四種類型，其中，第十條列舉的是“攝製、改編、翻譯、彙編”，[10]第十二條列舉的卻是“改編、翻譯、注釋、整理”，而著作權法第四十七條規定的侵權行為第（六）項，除了列舉“攝製、改編、翻譯、注釋”外還用“等方式”規定了演繹使用作品構成侵權的情形。[11]結合我國著作權法第二十四條“使用他人作品應當同著作權人訂立許可使用合同，本法規定可以不經許可的除外”的原則性規定和前述第十條第一款第（十七）項兜底條款，我們認為，除了明確列舉的六種演繹權能外，以其他方式演繹使用作品，均屬於我國著作權法中演繹權能的保護範圍。
3、演繹作品著作權的行使規則[12]
鑒於原作品的演繹權能實際能控制的不是演繹創作行為，而是對演繹作品的後續利用即著作權的行使行為進行控制，演繹作品著作權的行使規則具體內容包括：
一是未經原作品著作權人許可的演繹創作行為形成的演繹作品，演繹者不能對外積極行使著作權，僅在演繹作品著作權受到侵害時有權主張消極保護；
二是經過原作品著作權人許可的演繹創作行為形成的演繹作品，演繹者在許可範圍內可以獨立行使演繹作品著作權中的複製權能和傳播權能，這應當是原作品著作權人許可的應有之義；
三是經過原作品著作權人許可的演繹創作行為形成的演繹作品，演繹者一般不能獨立行使演繹作品中的演繹權能，也就是說他人利用演繹作品進行再演繹時需要獲得演繹作品著作權人和原作品著作權人的雙重許可。
4、小說《摸金校尉》作為未經許可形成的演繹作品，其出版發行侵害了原作品《鬼吹燈》著作權中的演繹權能。
該案中，小說《摸金校尉》系被告張牧野在將小說《鬼吹燈》著作財產權全部轉讓給原告玄霆娛樂公司近十年之後，未經原告玄霆娛樂公司事先許可演繹創作形成的演繹作品，其著作權的行使應當受到小說《鬼吹燈》作品著作權中演繹權能的控制，即未經原告玄霆娛樂公司同意不得對外行使著作權。但是，被告張牧野授權出版發行小說《摸金校尉》的行為，並未取得原告玄霆娛樂公司的同意，侵犯了原告玄霆娛樂公司享有的原作品《鬼吹燈》著作權中的演繹權能。
需要說明的是，該案中原告主張被告侵犯的是作品《鬼吹燈》的著作權，具體為演繹權能，並在法庭要求下明確為我國著作權法第十條第一款第（十四）項的改編權能和第（十七）項的其他權利。“但是，改編一詞源於外文著作權術語，它在著作權法中的含義包含“改編”“加工” “改制”等，其實質意義為在原有作品的基礎上，通過改變作品的表現形式或用途，創作出新作品。改編作品中既應包含有原作的內容，又有在原作的基礎上再創作的智力成果。對原作的改編是原作著作權人的重要權能，非著作權人未征得原作品著作權人的許可而從事改編活動，其行為即構成對原作品著作權人改編權的侵犯。”[13]由此可見，改編權能強調了“改變作品的表現形式或用途”，而該案中被控侵權作品《摸金校尉》與原作品《鬼吹燈》同為長篇小說，在表現形式或用途方面並無變化，屬於原作者在原作品基礎上以繼續創作（續寫）形式進行的演繹，並非典型的改編行為。
從司法傾向看，是否改變形式或用途並非保護改編權能的必要條件，相反，除著作權法明確規定的具體演繹權能外，其他形式的演繹也大有納入改編權能的控制範圍之趨勢。因此，我們可以將改變形式或用途的典型改編行為稱為狹義的改編，將著作權法列舉的攝製、翻譯、注釋、整理、彙編方式外的演 繹行為稱為廣義的改編。退一步講，在各種形式的演繹作品著作權行使規則並無二致的情形下，該案被控行為是否構成侵權的關鍵是被控作品《摸金校尉》與《鬼吹燈》作品之間是否構成演繹關係，至於具體是何種形式的演繹，屬於狹義的改編還是廣義的改編，則完全可以在所不問。
六
［創作自由和原作者的續寫權］
從作者關係角度講，在“二權分離”的情形下，原作者能否在小說《鬼吹燈》基礎上創作《摸金校尉》的抗辯理由分析
前述從作品關係的角度論證了作品《摸金校尉》系作品《鬼吹燈》的演繹作品，但該案的特殊性在於兩部作品系同一作者張牧野創作，為此被告張牧野在該案中提出了“創作自由”“作者續寫權”“合同約定”等抗辯理由，認為該案不構成侵權。對此，我們認為：
1、創作自由的抗辯不能成立
創作自由人人皆有，任何人都可以在創作過程中合理借鑒他人的在先作品，原作者當然也可以合理借鑒其本人的在先作品，從這個角度說原作者和其他人並無差異。但是，任何自由都是有限度的，即應以不侵害他人的在先權利為前提。
此外，小說創作一般帶有私密性，如創作的作品不對外行使包括發表、複製等著作權，則不為他人感知其具體內容，法律亦無法介入進行規制。因此，在大部分演繹中，法律需要規制並且可以規制的不是創作行為本身，而是創作後形成的演繹作品著作權的行使行為，即如果創作後形成的作品對外行使其著作權，方可以考量其內容是否侵犯他人著作權。[14]該案中，原告主張被告的侵權行為，實際上與創作自由無關，而指的是《摸金校尉》作為小說《鬼吹燈》的演繹作品，其著作權的行使行為侵犯了原告享有的小說《鬼吹燈》作為原作品的演繹權。
2、作者沒有續寫權
續寫雖是創作的一種方式，但因續寫作品對於原作品內容的使用情形較為複雜，既有對次要人物利用而形成的借鑒關係，也有對主要人物利用而形成的演繹關係，不可一概而論。在此情形下，我國著作權法第十條第一款規定了（一）至（十七）項著作權能中，其中第1項到第4項權能為著作人格權，法律作了封閉性規定，作者的權能僅限於此；第5到第16項為列舉式規定，第17項為兜底性規定，屬於著作財產權人的權能。兩部作品之間如果僅僅是借鑒關係，作者可用，其他人也可以用；兩部作品之間如果是演繹關係，在後作品著作權的行使要受制於前一部作品的著作財產權，在作者和著作財產權人不一致的情況下，作者本人也不能對前一部作者進行隨意演繹，這也是法律應有之義。因此，無論從哪個視角上看，不存在作者的續寫權問題。
3、“合同約定”中作者並未保留有續寫權
2007年1月18日，原告玄霆娛樂公司（甲方）和被告張牧野（乙方）簽訂的《協議書》，轉讓的權利明確為除法律規定專屬於作者人身權以外的其他全部著作權。第4.2.5款約定：“在本協定有效期內及本協定履行完畢後，乙方不得使用其本名、筆名及其中任何一個以與本作品名相同或相似的創作作品或作為作品中主要章節的標題。”該約定排除了作者續寫鬼吹燈的權利。此外，第4.1.3款約定：“甲方在獲得協定作品的著作權後有權按照己方的安排、市場的需要對協定作品進行再創作、開發週邊產品等（包括但不限於以協定作品的標題、主要章節的標題、主要人物的背景資料進行再創作等），無需再向乙方另行支付費用。”該約定實際上是對於受讓方即原告玄霆娛樂公司權利和無需另行支付費用的強調，並非作者享有續寫權的合同依據。
4、被告張牧野的行為構成侵權和違約的競合
在著作人格權和著作財產權“二權分離”的情形下，原作者的財產利益或者作者的貢獻部分已經通過巨額的著作權轉讓費的方式得到了充分補償。該案中，在十年前，原告支付的轉讓費高達150萬元。從合同法角度上看，被告張牧野在著作財產權轉讓後，應當善意行使其著作人格權，不應當妨礙著作財產權的實現，更不應當再通過以續寫為名再利用原作品創作而成的演繹作品獲得財產性收益，與著作權受讓人在出版市場和演繹市場上爭奪經濟利益，使得受讓人的合同目的落空。因此，在該案中，被告張牧野的行為不僅構成一種侵權行為，而且也違背了《鬼吹燈》作品著作權轉讓合同的精神，構成一種違約行為。
七
［著作權法保護和反不正當競爭法保護之間的關係］
該案應當適用著作權法保護的理由
在衡量侵權行為時，可能涉及到智慧財產權保護和反不正當競爭法（下稱反法）保護之間的關係。這種關係有時候是一種競合，只能選擇其中之一進行保護。不能適用智慧財產權保護時，就進入下一步，適用反法進行保護。有時候又是聚合，可以同時適用。單就主要人物形象、盜墓規矩和禁忌方法而言，如果被控《摸金校尉》僅僅是使用主要人物等名稱，很顯然原告只能尋求反法第五條第二款進行保護。但是，主要人物形象同人物名稱之間還是有著根本的區別。主要人物形象包括鮮明的個性、獨特的經歷等豐富的內容。被控《摸金校尉》作品，不僅完全複製使用了胡八一、王胖子、雪梨楊、大金牙等主要人物形象，再加上使用了盜墓規矩和禁忌手法等要素。因此，該案存在聚合關係，可以並行。
關於能否適用著作權法保護的問題，主要取決於包括兩方面：一是原告主張保護的對象是否屬於著作權法保護的作品？二是被告對於原作品的使用是否屬於“著作權意義上的使用”？比如，他人將作品中的人物名稱胡八一作為商標進行使用，則不屬於著作權意義上的使用。對於前者，我們在前文已經明確主張保護的物件是小說《鬼吹燈》作品，而主要人物形象、盜墓規矩和禁忌方法是作品中的表達要素。對於後者，即被控對作品的使用行為是否屬於著作權意義上的使用，我們認為應同時具備三個條件：
一是從結果上看，這種使用行為的結果必須體現為我國著作權法規定的“在後作品”，此處“在後作品”既可以是被使用作品的複製件，也可以是一部新作品；
二是從發揮的功能上看，該“在後作品”發揮的是作品的精神功能，而非實用銷售功能或實用技術功能；
三是從使用方式上看，該“在後作品”對於“在先作品”的利用方式屬於我國著作權法規定的著作權權能控制範圍。
從個案判斷的角度講，這三個條件也是層層遞進關係，即只有構成“在後作品”並發揮其精神功能，才有必要去判斷該使用行為是否屬於我國著作權法規定的權能控制範圍。當然，因我國著作權法第十條第一款規定的著作財產權能包括第（十七）項“應當由著作權人享有的其他權利”，故在判斷使用行為是否屬於我國著作權法規定的著作權能控制範圍時，既要考慮這種對作品的利用對於“在先作品”精神功能是否造成損害及其具體程度，也要考慮這種利用方式對於社會公眾利益的損益情況，進而判斷這種對作品的利用方式是否應當由著作權人所專有。
比照前述三個條件，該案中小說《摸金校尉》屬於一部新的作品，其對於小說《鬼吹燈》主要人物形象、盜墓規矩和禁忌方法的利用，仍然發揮的是怡情愉悅的審美功能，這種對原作品的利用構成了演繹，屬於著作權法規定的演繹權能的保護範圍。因此，該案應當並且可以優先適用著作權法進行保護。
《鬼吹燈》vs《摸金校尉》
主要人物形象比對表”
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注 釋：
[1]中華人民共和國最高人民法院.指導案例81號：張曉燕訴雷獻和、趙琪、山東愛書人音像圖書有限公司著作權侵權糾紛案.[EB/OL].(2017.03.27).http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-37642.html
[2]熊文聰:被誤讀的“思想/表達二分法”——以法律修辭學為視角的考察.[J].現代法學.2012,(6).
[3]饒馳.續寫作品的著作權研究.[D].華東政法大學碩士學位論文.2013,25
[4]饒馳.續寫作品的著作權研究.[D].華東政法大學碩士學位論文.2013,26
[5]實質性相似的三個層次判斷，實際上是在參照了美國關於合理使用的四個方面基礎上進行的歸納總結。
[6]應區分轉換性使用和創造演繹作品過程中的轉變行為。美國的轉換性使用主要側重於使用目的，而我們的觀點認為除了作者使用的主觀目的外，還有受眾對於作品的精神體驗等客觀方面，屬於作品表達發揮的精神功能的主客觀統一。
[7]煙臺辦公自動化網路工程公司與唐懋寬著作權侵權糾紛上訴案［(2002)魯民三終字第9號］民事判決書認為：“將著作權的專有權利分為複製權、演繹權、傳播權三類”。而中國科學院海洋研究所、鄭守儀訴劉俊謙、萊州市萬利達石業有限公司、煙臺環境藝術管理辦公室侵犯著作權糾紛案［（2012）魯民三終字第33號，《最高人民法院公報》 2014年第3期(總第209期)］民事判決書認為：“根據我國著作權法的規定，著作權人對其作品依法享有複製權和演繹權。其中，複製行為是指對原作的再現，這種再現不增加任何“創作”的內容；演繹行為則是指在原作基礎上創作出派生作品，這種派生作品並未改變原作之創作思想的基本表達形式，同時又有後一創作者的創作成分於其中。演繹者對其派生作品行使著作權時，應取得原作者的許可，不得損害原作者的著作權。”
[8]上訴人郭強因與被上訴人上海電影（集團）有限公司、上海新文化傳媒集團股份有限公司、上海中先傳媒有限公司、上海禾祥實業有限公司侵害作品攝製權、改編權糾紛案［案號： (2014)滬一中民五(知)終字第43號］民事判決書認為，“郭強主張的攝製權和發行權均屬著作權中的演繹權，演繹行為是指在保留原作品基本表達的情況下，在原作品基礎之上創作新作品並加以後續利用的行為，由此形成的新作品為演繹作品。”
[9]《中華人民共和國著作權法》第三條列舉八種具體的作品類型，還規定了“（九）法律、行政法規規定的其他作品”。
[10]《中華人民共和國著作權法》法第十二條：“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。”
[11]《中華人民共和國著作權法》第四十七條：“有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任：（六）未經著作權人許可，以展覽、攝製電影和以類似攝製電影的方法使用作品，或者以改編、翻譯、注釋等方式使用作品的，本法另有規定的除外；”
[12]關於演繹作品著作權的行使規則，可參見北京市第二中級人民法院畢飛宇等與北京市新華書店王府井書店著作權權屬、侵權糾紛二審民事判決書［（2014）二中民終字第05328號］http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=4e8604b3-60cb-43f3-9c9f-71dde07f260e&KeyWord=%E7%89%B9%E6%9C%89%E5%90%8D%E7%A7%B0
[13]參見煙臺辦公自動化網路工程公司與唐懋寬著作權侵權糾紛上訴案民事判決書［(2002)魯民三終字第9號］
[14]著作權一般不禁止他人的演繹行為，而在於規制演繹作品著作權行使行為。這是基於大部分演繹作品創作行為的私密性而言的。有的演繹行為不具有私密性，比如，未經許可，根據他人小說拍攝電影，也可以制止。
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而作品就是作者將思想進行表達的結果。就一部已經創作完成的作品而言，作者的表達應當是具體的、確定的，不存在也沒有必要去區分哪些內容是思想、哪些內容是表達。但是從個案中作品的保護角度講，勢必存在一個原告如何主張及概括其要保護的表達內容的問題，如果個案中原告對其作品中的表達主張及概括得越具體、客觀、形象，則法院認定其構成獨創性表達的概率越大；反之，如果個案中原告一味為了擴大與被控侵權作品之間實質性相似範圍，將作品中原本具體、客觀、形象的表達，進行了抽象化、主觀化、意向化的概括，則相當於是把表達再次回歸為思想，並且個案中原告對作品表達的抽象化、主觀化、意向化程度越高，其主張概括的結果則越接近于作者創作之前的思想，也就會越缺乏獨創性。因此，思想與表達二分法雖是區分作品中保護範圍的基本原則，但是該原則並非單就作品中“哪些內容是思想、哪些內容是表達”進行的客觀事實判斷[2]，而是在個案中從作品關係的比較角度出發就“原告主張並概括的作品內容是否具有獨創性”進行的事實判斷及就“哪些獨創性內容該保護、哪些獨創性內容不該保護”進行的價值判斷。該案中，原告主張的主要人物形象中，如將胡八一主張並概括為軍人家庭出身、當過兵的知青或名字叫胡八一又名胡建軍的男人，則明顯缺乏獨創性或者獨創性程度較低；再比如，將“大金牙”概括為嘴巴裡嵌有一顆金牙的男人或者名字叫大金牙的男人，則同樣也可以作出獨創性低的事實判斷，並基於該種事實判斷而作出這些獨創性低的內容被視為“思想”的價值判斷。但是，該案中原告提供“小說《鬼吹燈》與小說《摸金校尉之九幽將軍》比對表”作為原告主張並概括的四個人物形象的具體內容，從事實判斷角度講具有很強的獨創性，屬於作品《鬼吹燈》中的獨創性表達要素。
就原告主張的具體的盜墓規矩和方法來說，也並非抽象的盜墓該不該講規矩、講方法等內容，而是非常具體、客觀的表達內容，既涉及到對於具體規矩、方法的描述，更是涉及到依據這些規矩、方法展開的眾多盜墓情節，而這些內容完全是作者在作品《鬼吹燈》中獨創的。
三
［人物形象應不應該受保護的價值判斷］
從價值判斷角度講，小說《鬼吹燈》中的主要人物形象及盜墓規矩、方法是《鬼吹燈》作品的獨創性表達要素，應當納入《鬼吹燈》作品著作權的保護範圍。
人物形象在小說作品中佔有相當重要的位置。小說藝術經過千百年的發展積累，既確認了人物形象在小說中的主體地位，又讓人們發現塑造人物形象最能發揮小說這種文體優勢，從而在創作實踐中取得了輝煌的成就，小說因此而成了最受人們歡迎的藝術形式之一，小說的地位得到了空前的提高。人們談文學總離不開小說，談小說總忘不了那些不朽的人物形象，如林沖、曹操、孫悟空 、賈寶玉 、林黛玉 、阿Q、高老頭、于連、安娜·卡列尼娜、保爾等等，這些人物在一定程度上成了人類生活的性格歷史和精神座標。
從法律上講，小說的人物形象是否應當納入作品著作權的保護範圍，可以從以下三個方面進行判斷：
一是原創性標準。即越是原創的虛構的人物形象越應當受到保護。如果以歷史人物、現實人物為原型創作的的人物形象，比如，包公、狄仁傑、張學良等就不能納入任何作品著作權的保護範圍。同理，在先作品中已創造的人物形象，以後的作品又進行使用的，該人物形象也不應納入在後作品著作權的保護範圍。該標準考量的是人物形象的獨創性程度高低。
二是充分描述標準。即當一個人物形象被充分描述了，就是完整的、具體的，就有可能獲得版權保護。如果沒有充分描述，就屬於思想範疇，不納入著作權法的保護範圍。完整的、具體的人物形象應由“符號載體”“個性特徵”及“情節”三個要素構成。其中，符號載體指文字、圖片及其組合；個性特徵由姓名、身份 、外貌描述和個性組成；而個性又必須和具體的情節結合在一起，在情節中體現個性。小說中的次要人物、配角由於在三個要素上的欠缺或不足，一般不納入作品著作權的保護範圍。通觀國內外的司法案例，這就是所謂充分描述標準，考量的是人物形象的具體性和完整性。[3]
三是故事講述標準。即如果人物僅僅是作為用來講述故事的工具，沒有這個人物實際上也不影響故事的核心情節，這種情況下人物形象就不屬於著作權法保護的範圍。如果所有的故事圍繞這個角色而展開，以這種方式進行故事講述，以至於人物本身就是故事，那麼，該人物形象就屬於著作權保護的範圍。所以，該標準考量的人物形象的重要性，特別是著眼於從人物和故事之間關係比較的角度看，人物到底是講故事的工具，還是故事的核心或者故事本身。[4]
該案中原告主張了胡八一、shirley楊、王胖子、大金牙四個主要人物形象，提供了“小說《鬼吹燈》與小說《摸金校尉之九幽將軍》比對表”作為原告概括的四個人物形象的具體內容，被告對此亦予以了確認。如果對照前述三個標準進行分析，我們認為，該四個主要人物形象均為小說《鬼吹燈》中原創的虛構人物，每個人物包括出生及名字、家庭背景、個人經歷、摸金本領、性格、世界觀、語言風格等各個方面均作了充分描述，這些人物及其人物關係本身即為故事，而並非講述盜墓系列故事的工具。比如，胡八一，1950年建軍節出生，本名胡建軍，因在幼稚園時重名之人太多，一氣之下改名胡八一。家庭背景、性格、語言風格、世界觀等方面都具有鮮明的特色。shirley楊，美籍華人，美國《國家地理》雜誌的攝影師。自小在美國長大，性格上受西式文化影響，豪爽大方，膽大心細。記憶力與分析能力出眾，能在危急關頭急中生智，救自己與同伴于水火。出生於盜魁世家，有著讓人羡慕的職業，又兼容貌美麗，家庭殷實，卻沒有因此恃才傲物，目空一切，為人也沒有大小姐架子，中西兼修，保留了東方女子特有的溫柔等。
依據上述三個標準，原告主張的四個主要人物形象應當納入小說《鬼吹燈》著作權的保護範圍。此外，小說《鬼吹燈》塑造的主要是胡八一、shirley楊、王胖子三個當代摸金校尉的人物形象，摸金校尉的盜墓規矩、方法和據此展開的情節等主要是為塑造人物形象服務的，與原告主張的主要人物形象本身不可分割，也是作品中的表達，和主要人物形象一起應當納入小說《鬼吹燈》著作權的保護範圍。
四
［利用主要人物形象的作品關係分析］
從作品關係角度看，小說《摸金校尉》系在小說《鬼吹燈》主要人物形象基礎上繼續創作（續寫）形成的新作品，其對小說《鬼吹燈》獨創性表達要素的利用超越了合理的限度，與小說《鬼吹燈》之間構成實質性相似，應認定兩部作品之間構成演繹關係。
一般情況下，續寫是指在利用原作品的角色、線索、背景、情節基礎上對原作品進行時間和空間上的延伸所進行的創作出行為。但是，不同的續寫情形對於原作品的角色、線索、情節的利用的情況不盡相同，這就使得續寫作品和原作品之間關係的判斷需要在個案中根據具體的利用情況進行具體的分析，不可一概而論。如續寫作品對於原作品的利用尚在一個合理限度範圍內，兩部作品之間並不構成實質性相似，則可認定續寫作品對於原作品的利用屬於“合理借鑒”；反之，如果續寫作品對於原作品的利用超越了合理限度，使得兩部作品之間構成了實質性相似，則應當認定此種情形下的續寫作品與原作品之間構成演繹關係。由此可見，從作品之間關係的角度講，演繹關係的判斷實際上就是實質性相似判斷，再加上後一部作品獨創性的判斷。
我們認為，兩部作品之間實質性相似的判斷重點不僅在於“相似性”，更重要的在於相似的“實質性”方面。也就是說，在兩部作品的表達已經構成相似的前提下，就相似的部分是否構成“實質性相似”進行判斷，[5]具體包括表層、中層、深層三個層面的判斷：
（1）表層判斷，也是使用條件的判斷，即在後作品是否利用了在先作品的核心獨創性表達要素。
演繹是一種針對在先作品的使用行為，也是一種具有獨創性特徵的智力創作行為，演繹作品應當是指那些在使用在先作品原有獨創性表達的基礎上，另外附加演繹者新的獨創性表達的作品。可見，構成演繹關係首先要求在後作品增加了新的獨創性表達，此涉及在後作品能否成立著作權；其次要求在後作品必須利用了在先作品的原有獨創性表達，此涉及兩部作品之間能否成立演繹關係。因作品之間是否構成演繹關係的判斷，事關在後作品的著作權能否獨立行使，即是否應當受到在先作品著作權人的控制問題，因此必須對在後作品使用在先作品的獨創性表達要素的數量和品質進行事實判斷和價值判斷。只有在後作品使用了在先作品的核心獨創性表達要素，在後作品和在先作品之間才能構成實質性相似，才能認定構成演繹關係。
（2）中層判斷，也就是功能要件的判斷，即在後作品是否利用了在先作品獨創性表達要素的原有精神功能。
智慧財產權的物件是知識，即各種符號組合，作品、商標、發明均為各種符號之組合，它們之間的區別在於：各自發揮的功能不同。智慧財產權的保護物件（即客體）並非知識物件本身，而是知識的特定功能。就著作權而言，其物件是作品，保護物件（客體）是作品的精神功能（怡情愉悅和啟迪明智，也即審美功能和資訊功能）。從作品關係角度講，只有在後作品利用了在先作品中獨創性表達要素的原有精神功能，才能認定兩者之間構成實質性相似，並賦予在先作品著作權人對在後作品著作權行使的控制權。反之，如果在後作品對在先作品獨創性表達要素的使用是一種轉換性使用，[6]並且經過這種轉換性使用，該獨創性表達要素在在先作品中發揮的原有精神功能在先後作品中已經基本退化或退出，取而代之的是這些獨創性表達要素在在後作品中發揮了新的精神功能，此時讀者看到在後作品時已經無法再感知在先作品影子的存在，實際上相當於是在欣賞一部全新的作品，在此情形下在先作品的原有精神功能實際上並未造成任何貶損或削弱，這樣兩部作品之間就可能不構成實質性相似。比如被告抗辯中提到的郭靖和黃蓉，《神雕俠侶》中雖然也有郭靖和黃蓉，但與《射雕英雄傳》中的原有人物形象已經完全不一樣【附圖1】，給人們帶來的精神感受不一樣，可以說，原有人物形象發揮的精神功能已經大大不同了。
【圖1】
（3）深層判斷，也就是效果要件的判斷，即在後作品對於在先作品是否會產生一定的市場替代效果。
所謂市場替代效果，實際上就是指兩部作品之間是否產生直接的市場競爭關係。這種競爭關係不要求實際的替代結果，僅要求有替代的可能性即可。因為如果存在這種直接的競爭關係，意味著在後作品的使用會不合理的損害在先作品權利人的商業利益。
上述三個要件是層層遞進關係。其中，使用要件是表層判斷，功能要件是中層判斷，只有在表層的使用要件滿足的情況下才有必要進行功能要件的判斷，並在功能要件也滿足的情況下最後進行市場效果的深層次判斷。
該案中，小說《鬼吹燈》成功塑造了胡八一、Shirley楊、王胖子三個主要人物形象，所有故事情節都是圍繞這三個主角人物展開的，讀者讀完小說《鬼吹燈》留下印象最深的不是具體的盜墓探險故事，而是鮮明的摸金三人組形象，該三個主要人物形象是小說《鬼吹燈》的核心獨創性表達要素。而小說《摸金校尉》完全複製使用了小說《鬼吹燈》三個主要人物形象，並仍將其作為主要人物形象進行使用，而且小說《摸金校尉》中還不斷的再現“當年”的人物經歷，可見該三個主要人物形象仍然在發揮原有的精神功能，給讀者以完全相同的閱讀體驗。
從市場替代效果角度看，小說《鬼吹燈》自2006年2月發表開始，除了在起點中文網進行資訊網路傳播外，還授權出版了多個版本的中文簡體紙質圖書，2015年12月上市銷售最新修訂版中文簡體紙質圖書。小說《摸金校尉》與小說《鬼吹燈》均是長篇盜墓探險類小說，故事發生的年代背景相同，又因系同一作者創作，于2015年12月出版發行涉案中文簡體紙質圖書後，又採取與小說《鬼吹燈》基本相同的發行管道，如傳統的新華書店和京東、當當、亞馬遜等網路銷售平臺，可見兩部作品的紙質圖書會歸為同類小說在同一平臺上進行銷售。因此，兩者在複製發行市場存在最為直接的競爭關係。
在改編市場上，小說《鬼吹燈》已經改編為漫畫、遊戲、和電影。兩部影視作品主要是利用小說《鬼吹燈》的三個主要人物形象這一核心獨創性表達要素，手機遊戲《昆侖神宮》也是利用了主要人物形象及摸金校尉的盜墓規矩和方法。《摸金校尉》早在2014年11月18日書名未定、尚未完成創作即授權他人改編遊戲；而影視改編權則是寫下第一個字已經授權給他人。其中，根據小說《摸金校尉》改編的手機遊戲《鬼吹燈之九幽將軍》《尋龍訣之大粽子英雄》，其使用的實際上仍是小說《鬼吹燈》的三個主要人物形象和盜墓的具體規矩和方法等表達要素，沒有任何內容來自《摸金校尉》。所以，小說《摸金校尉》與小說《鬼吹燈》業已形成的改編市場之間存在完全相同的消費群體爭奪關係。被告張牧野創作《摸金校尉》的主觀目的，就是通過演繹創作而非原創方式掠奪小說《鬼吹燈》獨創性表達要素進行後續的改編授權等商業化利用。
因此，被告的行為必然會削弱、沖淡《鬼吹燈》原著作品的獨特性，降低原著作品的稀缺價值，可以認定兩部作品之間具有完全的市場替代關係【附圖2】。綜上，足以認定小說《摸金校尉》與小說《鬼吹燈》之間構成實質性相似，小說《摸金校尉》與小說《鬼吹燈》之間構成演繹關係。
【圖2】
五
［演繹作品的著作權行使］
小說《摸金校尉》作為演繹作品，其出版發行未事先征得原告許可，侵犯了原告享有的原作品小說《鬼吹燈》著作財產權中的演繹權。
1、作品著作權中的演繹權的理解
由於智慧財產權本質上是一項壟斷權利，法律在賦予相關權利主體個人利益的同時，還必須同時考慮與公眾利益之間的平衡。因此，對作品的哪些利用方式應當加以保護？哪些不應當進行保護？應當有一個事實判斷和價值判斷的過程。在著作權法上，對作品加以利用的專有權能大致可以分為三大類，[7]複製權能、傳播權能、演繹權能。其中，演繹權能指許可或禁止他人以演繹的方式使用作品的權利，具體指以翻譯、改編、彙編、整理、注釋、攝製等方式在原作品基礎上演繹創作出演繹作品的權利。純從字面上理解，原作品的演繹權能控制的是他人的演繹創作行為，而他人的演繹創作行為又產生演繹作品。但是，因演繹創作行為帶有私秘性而無法由他人實際加以控制，且演繹作品創作完成後如不加以後續利用一般也不會對原作品的著作權造成損害。因此，無論是否經過原作品著作權人的事先許可，只要演繹者演繹創作完成“演繹作品”即成立著作權，並由演繹者享有。但是，著作權的成立和行使往往是兩個概念。因演繹作品的後續利用必然涉及到對原作品的利用，原作品的演繹權應該並且可以對演繹作品的後續利用即著作權的行使行為進行控制。[8]
2、作品著作權中演繹權能的法律依據。
演繹權能是一類權能的總稱。雖然我國著作權法第十條第一款僅在第（十三）項至（十六）項列舉了“攝製、改編、翻譯、彙編”四種具體的演繹權能，但是我們不能就此理解為我國著作權法僅保護該四種演繹權能，而排除對其他方式演繹使用他人作品時演繹權能的保護，具體理由有：
（1）我國著作權法第十條第一款除具體列舉十六項權能外，還規定了第（十七）項“應當由著作權人享有的其他權利”這一兜底性質條款。從著作權法第十條第二款、第三款明確第（五）項至第（十七）項可以許可或轉讓他人的規定來看，第（十七）項兜底條款中的“其他權利”應指著作財產權，即基於作品的其他利用方式而應當由著作權人行使的財產權利。與著作權法第三條對於“作品類型”的授權立法模式不同，[9]該兜底條款採用“應當”二字，表明立法機關充分意識到，隨著技術的進度和社會的發展，一定會不斷地湧現出新的作品利用方式，包括新的傳播方式和演繹方式。為了克服立法滯後性帶來的消極後果，最好的辦法是由司法機關在個案中對於“新的作品利用方式是否應當給予保護”直接進行價值判斷和利益考量。
（2）具體到演繹權能的類型，我國著作權法在三處分別規定了四種類型，其中，第十條列舉的是“攝製、改編、翻譯、彙編”，[10]第十二條列舉的卻是“改編、翻譯、注釋、整理”，而著作權法第四十七條規定的侵權行為第（六）項，除了列舉“攝製、改編、翻譯、注釋”外還用“等方式”規定了演繹使用作品構成侵權的情形。[11]結合我國著作權法第二十四條“使用他人作品應當同著作權人訂立許可使用合同，本法規定可以不經許可的除外”的原則性規定和前述第十條第一款第（十七）項兜底條款，我們認為，除了明確列舉的六種演繹權能外，以其他方式演繹使用作品，均屬於我國著作權法中演繹權能的保護範圍。
3、演繹作品著作權的行使規則[12]
鑒於原作品的演繹權能實際能控制的不是演繹創作行為，而是對演繹作品的後續利用即著作權的行使行為進行控制，演繹作品著作權的行使規則具體內容包括：
一是未經原作品著作權人許可的演繹創作行為形成的演繹作品，演繹者不能對外積極行使著作權，僅在演繹作品著作權受到侵害時有權主張消極保護；
二是經過原作品著作權人許可的演繹創作行為形成的演繹作品，演繹者在許可範圍內可以獨立行使演繹作品著作權中的複製權能和傳播權能，這應當是原作品著作權人許可的應有之義；
三是經過原作品著作權人許可的演繹創作行為形成的演繹作品，演繹者一般不能獨立行使演繹作品中的演繹權能，也就是說他人利用演繹作品進行再演繹時需要獲得演繹作品著作權人和原作品著作權人的雙重許可。
4、小說《摸金校尉》作為未經許可形成的演繹作品，其出版發行侵害了原作品《鬼吹燈》著作權中的演繹權能。
該案中，小說《摸金校尉》系被告張牧野在將小說《鬼吹燈》著作財產權全部轉讓給原告玄霆娛樂公司近十年之後，未經原告玄霆娛樂公司事先許可演繹創作形成的演繹作品，其著作權的行使應當受到小說《鬼吹燈》作品著作權中演繹權能的控制，即未經原告玄霆娛樂公司同意不得對外行使著作權。但是，被告張牧野授權出版發行小說《摸金校尉》的行為，並未取得原告玄霆娛樂公司的同意，侵犯了原告玄霆娛樂公司享有的原作品《鬼吹燈》著作權中的演繹權能。
需要說明的是，該案中原告主張被告侵犯的是作品《鬼吹燈》的著作權，具體為演繹權能，並在法庭要求下明確為我國著作權法第十條第一款第（十四）項的改編權能和第（十七）項的其他權利。“但是，改編一詞源於外文著作權術語，它在著作權法中的含義包含“改編”“加工” “改制”等，其實質意義為在原有作品的基礎上，通過改變作品的表現形式或用途，創作出新作品。改編作品中既應包含有原作的內容，又有在原作的基礎上再創作的智力成果。對原作的改編是原作著作權人的重要權能，非著作權人未征得原作品著作權人的許可而從事改編活動，其行為即構成對原作品著作權人改編權的侵犯。”[13]由此可見，改編權能強調了“改變作品的表現形式或用途”，而該案中被控侵權作品《摸金校尉》與原作品《鬼吹燈》同為長篇小說，在表現形式或用途方面並無變化，屬於原作者在原作品基礎上以繼續創作（續寫）形式進行的演繹，並非典型的改編行為。
從司法傾向看，是否改變形式或用途並非保護改編權能的必要條件，相反，除著作權法明確規定的具體演繹權能外，其他形式的演繹也大有納入改編權能的控制範圍之趨勢。因此，我們可以將改變形式或用途的典型改編行為稱為狹義的改編，將著作權法列舉的攝製、翻譯、注釋、整理、彙編方式外的演 繹行為稱為廣義的改編。退一步講，在各種形式的演繹作品著作權行使規則並無二致的情形下，該案被控行為是否構成侵權的關鍵是被控作品《摸金校尉》與《鬼吹燈》作品之間是否構成演繹關係，至於具體是何種形式的演繹，屬於狹義的改編還是廣義的改編，則完全可以在所不問。
六
［創作自由和原作者的續寫權］
從作者關係角度講，在“二權分離”的情形下，原作者能否在小說《鬼吹燈》基礎上創作《摸金校尉》的抗辯理由分析
前述從作品關係的角度論證了作品《摸金校尉》系作品《鬼吹燈》的演繹作品，但該案的特殊性在於兩部作品系同一作者張牧野創作，為此被告張牧野在該案中提出了“創作自由”“作者續寫權”“合同約定”等抗辯理由，認為該案不構成侵權。對此，我們認為：
1、創作自由的抗辯不能成立
創作自由人人皆有，任何人都可以在創作過程中合理借鑒他人的在先作品，原作者當然也可以合理借鑒其本人的在先作品，從這個角度說原作者和其他人並無差異。但是，任何自由都是有限度的，即應以不侵害他人的在先權利為前提。
此外，小說創作一般帶有私密性，如創作的作品不對外行使包括發表、複製等著作權，則不為他人感知其具體內容，法律亦無法介入進行規制。因此，在大部分演繹中，法律需要規制並且可以規制的不是創作行為本身，而是創作後形成的演繹作品著作權的行使行為，即如果創作後形成的作品對外行使其著作權，方可以考量其內容是否侵犯他人著作權。[14]該案中，原告主張被告的侵權行為，實際上與創作自由無關，而指的是《摸金校尉》作為小說《鬼吹燈》的演繹作品，其著作權的行使行為侵犯了原告享有的小說《鬼吹燈》作為原作品的演繹權。
2、作者沒有續寫權
續寫雖是創作的一種方式，但因續寫作品對於原作品內容的使用情形較為複雜，既有對次要人物利用而形成的借鑒關係，也有對主要人物利用而形成的演繹關係，不可一概而論。在此情形下，我國著作權法第十條第一款規定了（一）至（十七）項著作權能中，其中第1項到第4項權能為著作人格權，法律作了封閉性規定，作者的權能僅限於此；第5到第16項為列舉式規定，第17項為兜底性規定，屬於著作財產權人的權能。兩部作品之間如果僅僅是借鑒關係，作者可用，其他人也可以用；兩部作品之間如果是演繹關係，在後作品著作權的行使要受制於前一部作品的著作財產權，在作者和著作財產權人不一致的情況下，作者本人也不能對前一部作者進行隨意演繹，這也是法律應有之義。因此，無論從哪個視角上看，不存在作者的續寫權問題。
3、“合同約定”中作者並未保留有續寫權
2007年1月18日，原告玄霆娛樂公司（甲方）和被告張牧野（乙方）簽訂的《協議書》，轉讓的權利明確為除法律規定專屬於作者人身權以外的其他全部著作權。第4.2.5款約定：“在本協定有效期內及本協定履行完畢後，乙方不得使用其本名、筆名及其中任何一個以與本作品名相同或相似的創作作品或作為作品中主要章節的標題。”該約定排除了作者續寫鬼吹燈的權利。此外，第4.1.3款約定：“甲方在獲得協定作品的著作權後有權按照己方的安排、市場的需要對協定作品進行再創作、開發週邊產品等（包括但不限於以協定作品的標題、主要章節的標題、主要人物的背景資料進行再創作等），無需再向乙方另行支付費用。”該約定實際上是對於受讓方即原告玄霆娛樂公司權利和無需另行支付費用的強調，並非作者享有續寫權的合同依據。
4、被告張牧野的行為構成侵權和違約的競合
在著作人格權和著作財產權“二權分離”的情形下，原作者的財產利益或者作者的貢獻部分已經通過巨額的著作權轉讓費的方式得到了充分補償。該案中，在十年前，原告支付的轉讓費高達150萬元。從合同法角度上看，被告張牧野在著作財產權轉讓後，應當善意行使其著作人格權，不應當妨礙著作財產權的實現，更不應當再通過以續寫為名再利用原作品創作而成的演繹作品獲得財產性收益，與著作權受讓人在出版市場和演繹市場上爭奪經濟利益，使得受讓人的合同目的落空。因此，在該案中，被告張牧野的行為不僅構成一種侵權行為，而且也違背了《鬼吹燈》作品著作權轉讓合同的精神，構成一種違約行為。
七
［著作權法保護和反不正當競爭法保護之間的關係］
該案應當適用著作權法保護的理由
在衡量侵權行為時，可能涉及到智慧財產權保護和反不正當競爭法（下稱反法）保護之間的關係。這種關係有時候是一種競合，只能選擇其中之一進行保護。不能適用智慧財產權保護時，就進入下一步，適用反法進行保護。有時候又是聚合，可以同時適用。單就主要人物形象、盜墓規矩和禁忌方法而言，如果被控《摸金校尉》僅僅是使用主要人物等名稱，很顯然原告只能尋求反法第五條第二款進行保護。但是，主要人物形象同人物名稱之間還是有著根本的區別。主要人物形象包括鮮明的個性、獨特的經歷等豐富的內容。被控《摸金校尉》作品，不僅完全複製使用了胡八一、王胖子、雪梨楊、大金牙等主要人物形象，再加上使用了盜墓規矩和禁忌手法等要素。因此，該案存在聚合關係，可以並行。
關於能否適用著作權法保護的問題，主要取決於包括兩方面：一是原告主張保護的對象是否屬於著作權法保護的作品？二是被告對於原作品的使用是否屬於“著作權意義上的使用”？比如，他人將作品中的人物名稱胡八一作為商標進行使用，則不屬於著作權意義上的使用。對於前者，我們在前文已經明確主張保護的物件是小說《鬼吹燈》作品，而主要人物形象、盜墓規矩和禁忌方法是作品中的表達要素。對於後者，即被控對作品的使用行為是否屬於著作權意義上的使用，我們認為應同時具備三個條件：
一是從結果上看，這種使用行為的結果必須體現為我國著作權法規定的“在後作品”，此處“在後作品”既可以是被使用作品的複製件，也可以是一部新作品；
二是從發揮的功能上看，該“在後作品”發揮的是作品的精神功能，而非實用銷售功能或實用技術功能；
三是從使用方式上看，該“在後作品”對於“在先作品”的利用方式屬於我國著作權法規定的著作權權能控制範圍。
從個案判斷的角度講，這三個條件也是層層遞進關係，即只有構成“在後作品”並發揮其精神功能，才有必要去判斷該使用行為是否屬於我國著作權法規定的權能控制範圍。當然，因我國著作權法第十條第一款規定的著作財產權能包括第（十七）項“應當由著作權人享有的其他權利”，故在判斷使用行為是否屬於我國著作權法規定的著作權能控制範圍時，既要考慮這種對作品的利用對於“在先作品”精神功能是否造成損害及其具體程度，也要考慮這種利用方式對於社會公眾利益的損益情況，進而判斷這種對作品的利用方式是否應當由著作權人所專有。
比照前述三個條件，該案中小說《摸金校尉》屬於一部新的作品，其對於小說《鬼吹燈》主要人物形象、盜墓規矩和禁忌方法的利用，仍然發揮的是怡情愉悅的審美功能，這種對原作品的利用構成了演繹，屬於著作權法規定的演繹權能的保護範圍。因此，該案應當並且可以優先適用著作權法進行保護。
《鬼吹燈》vs《摸金校尉》
主要人物形象比對表”
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注 釋：
[1]中華人民共和國最高人民法院.指導案例81號：張曉燕訴雷獻和、趙琪、山東愛書人音像圖書有限公司著作權侵權糾紛案.[EB/OL].(2017.03.27).http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-37642.html
[2]熊文聰:被誤讀的“思想/表達二分法”——以法律修辭學為視角的考察.[J].現代法學.2012,(6).
[3]饒馳.續寫作品的著作權研究.[D].華東政法大學碩士學位論文.2013,25
[4]饒馳.續寫作品的著作權研究.[D].華東政法大學碩士學位論文.2013,26
[5]實質性相似的三個層次判斷，實際上是在參照了美國關於合理使用的四個方面基礎上進行的歸納總結。
[6]應區分轉換性使用和創造演繹作品過程中的轉變行為。美國的轉換性使用主要側重於使用目的，而我們的觀點認為除了作者使用的主觀目的外，還有受眾對於作品的精神體驗等客觀方面，屬於作品表達發揮的精神功能的主客觀統一。
[7]煙臺辦公自動化網路工程公司與唐懋寬著作權侵權糾紛上訴案［(2002)魯民三終字第9號］民事判決書認為：“將著作權的專有權利分為複製權、演繹權、傳播權三類”。而中國科學院海洋研究所、鄭守儀訴劉俊謙、萊州市萬利達石業有限公司、煙臺環境藝術管理辦公室侵犯著作權糾紛案［（2012）魯民三終字第33號，《最高人民法院公報》 2014年第3期(總第209期)］民事判決書認為：“根據我國著作權法的規定，著作權人對其作品依法享有複製權和演繹權。其中，複製行為是指對原作的再現，這種再現不增加任何“創作”的內容；演繹行為則是指在原作基礎上創作出派生作品，這種派生作品並未改變原作之創作思想的基本表達形式，同時又有後一創作者的創作成分於其中。演繹者對其派生作品行使著作權時，應取得原作者的許可，不得損害原作者的著作權。”
[8]上訴人郭強因與被上訴人上海電影（集團）有限公司、上海新文化傳媒集團股份有限公司、上海中先傳媒有限公司、上海禾祥實業有限公司侵害作品攝製權、改編權糾紛案［案號： (2014)滬一中民五(知)終字第43號］民事判決書認為，“郭強主張的攝製權和發行權均屬著作權中的演繹權，演繹行為是指在保留原作品基本表達的情況下，在原作品基礎之上創作新作品並加以後續利用的行為，由此形成的新作品為演繹作品。”
[9]《中華人民共和國著作權法》第三條列舉八種具體的作品類型，還規定了“（九）法律、行政法規規定的其他作品”。
[10]《中華人民共和國著作權法》法第十二條：“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。”
[11]《中華人民共和國著作權法》第四十七條：“有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任：（六）未經著作權人許可，以展覽、攝製電影和以類似攝製電影的方法使用作品，或者以改編、翻譯、注釋等方式使用作品的，本法另有規定的除外；”
[12]關於演繹作品著作權的行使規則，可參見北京市第二中級人民法院畢飛宇等與北京市新華書店王府井書店著作權權屬、侵權糾紛二審民事判決書［（2014）二中民終字第05328號］http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=4e8604b3-60cb-43f3-9c9f-71dde07f260e&KeyWord=%E7%89%B9%E6%9C%89%E5%90%8D%E7%A7%B0
[13]參見煙臺辦公自動化網路工程公司與唐懋寬著作權侵權糾紛上訴案民事判決書［(2002)魯民三終字第9號］
[14]著作權一般不禁止他人的演繹行為，而在於規制演繹作品著作權行使行為。這是基於大部分演繹作品創作行為的私密性而言的。有的演繹行為不具有私密性，比如，未經許可，根據他人小說拍攝電影，也可以制止。
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