慈溪公開性犯罪人身份資訊的探索引起了社會廣泛關注, 也引起了不少爭議, 我想談六點思考:
第一, 對許可權質疑的回應。 在中國, 所有的改革都是對已有制度、規範的突破, 少年司法的每一項進步都是地方先行, 實踐的探索與已有的規定經常存在衝突。 2003年高檢院叫停暫緩起訴, 對少年司法來說, 產生了很大的不良影響。 2012年刑事訴訟法修改充分考慮到了少年司法的特殊性, 這一探索成為了附條件不起訴制度的組成部分。 無論是未成年人保護也好, 少年司法也好, 針對的物件都是未成年人這樣一個特殊的群體。
另外, 這一個探索由地方先行, 畢竟船小好調頭。 對於類似的制度, 可以通過舉輕以明重來判斷其合法性, 最高人民法院早已出臺關於公佈失信被執行人名單的規定, 我們對“老賴”都能下如此重手, 可對惡性性侵未成年人的一些變態的犯罪人員, 何以竟會保持如此高的“法治思維”?
第二, 討論少年司法領域裡的每一項制度改革, 我們這些從事少年司法的人, 所有的這些大道理也懂。 但在中國, 兒童觀的進步是一個非常漫長的過程。 當我們在質疑慈溪這次探索的時候,
很多人說我們國家現在沒有兒童最大利益原則, 這是不對的, 兒童最大利益原則的核心是兒童特殊、優先保護。 《未成年人保護法》第3條、《兒童發展綱要》、2013年《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》、2014年《關於依法處理監護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》, 這些都已經在完全意義上把兒童最大利益原則寫出來了, 包括上海一些案件的判決都明確了兒童最大利益原則。 在十年前談兒童最大利益原則是會遭到反對的, 如在2006年試點少年綜合庭的時候, 我跟法官講兒童最大利益原則, 法官則以當事人平等提出反對意見。 但是現在, 當時提出反對看法的法官,
歐美國家在19世紀有一個“拯救兒童運動”, 很遺憾, 中國沒有在這樣一個運動的波及範圍之內, 所以中國缺乏一個兒童觀的洗禮。 在面對這些問題的時候, 你會覺得很詫異, 比如我就很詫異社會各界為什麼會如此關注刑事責任年齡的探討, 從我們的角度說, 這不應該成為一個議題, 但是它反而成為一個議題。 所以我認為, 關於基本權利的競合, 兒童優先或者說兒童最大利益原則在立場上不應當成為爭議。 至於我們所擔心的問題, 這是制度細節設計中的問題。
第三, 從事少年司法的這個群體與其他不太經常在這個領域的人相比, 最大的特點是, 我們所面對的是鮮活的個案,
那麼性侵未成年人到底是什麼狀況?一個不得不面對的事實是, 未成年人遭受性侵的比例在15%以上, 除了高發生率外, 在很多國家包括我國臺灣地區, 在性侵的刑事案件中, 以未成年人為物件的超過70%。 目前, 我們還沒有全國性的統計資料, 但是我特別注意到, 很多省市和地方, 性侵未成年人的案件占整個性侵案件的三到五成, 這是通過訪談獲得的。 國外性侵刑事案件中, 未成年被害人的比例一般超過了成年人,這是一個客觀情況。這也是我們面對這個群體,討論這個制度設計的時候,需要去面對的事實。
第四,從加害人的角度看,性侵兒童的犯罪人之所以把黑手伸向孩子,其本身就是有很嚴重的問題。有學者把這類人分為兩種類型:一種對兒童有特殊偏好者,這種人往往不善於社會交往;還有一種是將兒童視為成年人的代替品。我們在討論這個問題的時候要特別注意,重複性和累犯性的兒童性侵行為是必須要關注的一個現象。性侵未成年人犯罪往往第一次開始之後,後面很難抑制再犯,就跟吸毒是一樣的。早在上世紀美國加利福利亞州的一項研究發現,5年內異性戀童癖的累犯率是18.2%,同性戀童癖是34.5%。入監的同性戀童癖罪犯平均有31個被害者,而異性戀童癖平均有62個被害者。荷蘭的一項研究報告顯示,至少有一半的被調查者聲稱自己和10名或更多的兒童有性接觸,這些被調查者包括已被捕和沒有被捕的。14%的被調查者承認和50名以上的兒童有性接觸,6%的和100~200名之間的兒童有性接觸。56%的表示自己有一個或多個有規律的性接觸物件。90%的宣稱自己不想停止戀童的行為。如果用戀童癖來概括這一群體,大家可以考慮一下,一個加害人背後的受害人是多少?一旦第一次開始之後,再來談預防那是非常難的。那麼如何防止第一次的開始,那就是加大犯罪的成本。我們今天討論的公開性侵未成年人犯罪人員資訊的制度,很核心的一點就是在於防止第一次的開始,因為一旦開始之後,重犯率非常高。不要讓第一次行為發生,就是要注重一般預防。
第五,很多人認為“梅根法案”對於預防是無效的。上世紀七十年代,美國的一項研究還說全世界的矯正機構都是無效的,這就是“馬丁森炸彈”。其實這種研究本身還值得進一步研究,而且這種研究只研究了特殊預防,而沒有研究一般預防。所以,這不足以去否定“梅根法案”的效果。另外,美國的這項研究總體上不一定適合中國。這種制度一般預防的效果,往往沒有辦法進行實證的研究。
我們知道,很多性侵兒童的案件都是熟人作案,如果基於隱私保護不公開這些資訊,受害者及其家屬根本就不知道這些熟人有性犯罪前科。“梅根法案”背後一個很重要的問題是倫理的平衡與衝突。“梅根法案”之所以能出臺,是因為對慘案的反思發現:受害的女孩以及她的父母根本就不知道住在她們家旁邊的鄰居是一個有著性犯罪前科的人,所以才會放心的讓她的孩子放心地去鄰居家玩。這個問題惡劣在什麼地方?國家明明知道孩子旁邊是一個有戀童癖的、有著性犯罪記錄前科的人,而以各種理由沒有提醒告知家長,如果發生了兒童性侵的結果,國家是難辭其咎的。但是國家提醒、告知之後再發生,則主要是父母以及監護人的責任,很難再去苛求國家。所以“梅根法案”的背後還有一個倫理的衝突,是國家倫理與一般倫理的衝突,國家在這個問題上必須有個選擇,明知而不說,國家在倫理上難辭其咎。“梅根法案”有那麼多質疑,但很多國家仍然推行實施,就是因為存在著這樣一個國家倫理的問題。另外,國家的警示、告知可以提醒監護人履行監護職責,來最大限度的避免孩子遭受侵害。
這是我對慈溪探索一些不成熟的建議,其他相關的內容在提交的論文中已有涉及和論述。我對慈溪實踐高度支持,而且我認為這是我國少年司法改革一個新的突破口,不僅僅是價值取向正確,而且方式方法上的設計總體上沒有什麼太大問題,我個人認為慈溪目前的探索還是比較保守,希望儘快能有實際的案例。
2016年8月27日上午,在“性侵害未成年人犯罪人員資訊公開制度專家研討會”(中國刑事訴訟法研究會少年司法專業委員會、浙江省未成年人刑事司法研究會等主辦)上的論證意見,劉昊根據錄音整理。
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未成年被害人的比例一般超過了成年人,這是一個客觀情況。這也是我們面對這個群體,討論這個制度設計的時候,需要去面對的事實。第四,從加害人的角度看,性侵兒童的犯罪人之所以把黑手伸向孩子,其本身就是有很嚴重的問題。有學者把這類人分為兩種類型:一種對兒童有特殊偏好者,這種人往往不善於社會交往;還有一種是將兒童視為成年人的代替品。我們在討論這個問題的時候要特別注意,重複性和累犯性的兒童性侵行為是必須要關注的一個現象。性侵未成年人犯罪往往第一次開始之後,後面很難抑制再犯,就跟吸毒是一樣的。早在上世紀美國加利福利亞州的一項研究發現,5年內異性戀童癖的累犯率是18.2%,同性戀童癖是34.5%。入監的同性戀童癖罪犯平均有31個被害者,而異性戀童癖平均有62個被害者。荷蘭的一項研究報告顯示,至少有一半的被調查者聲稱自己和10名或更多的兒童有性接觸,這些被調查者包括已被捕和沒有被捕的。14%的被調查者承認和50名以上的兒童有性接觸,6%的和100~200名之間的兒童有性接觸。56%的表示自己有一個或多個有規律的性接觸物件。90%的宣稱自己不想停止戀童的行為。如果用戀童癖來概括這一群體,大家可以考慮一下,一個加害人背後的受害人是多少?一旦第一次開始之後,再來談預防那是非常難的。那麼如何防止第一次的開始,那就是加大犯罪的成本。我們今天討論的公開性侵未成年人犯罪人員資訊的制度,很核心的一點就是在於防止第一次的開始,因為一旦開始之後,重犯率非常高。不要讓第一次行為發生,就是要注重一般預防。
第五,很多人認為“梅根法案”對於預防是無效的。上世紀七十年代,美國的一項研究還說全世界的矯正機構都是無效的,這就是“馬丁森炸彈”。其實這種研究本身還值得進一步研究,而且這種研究只研究了特殊預防,而沒有研究一般預防。所以,這不足以去否定“梅根法案”的效果。另外,美國的這項研究總體上不一定適合中國。這種制度一般預防的效果,往往沒有辦法進行實證的研究。
我們知道,很多性侵兒童的案件都是熟人作案,如果基於隱私保護不公開這些資訊,受害者及其家屬根本就不知道這些熟人有性犯罪前科。“梅根法案”背後一個很重要的問題是倫理的平衡與衝突。“梅根法案”之所以能出臺,是因為對慘案的反思發現:受害的女孩以及她的父母根本就不知道住在她們家旁邊的鄰居是一個有著性犯罪前科的人,所以才會放心的讓她的孩子放心地去鄰居家玩。這個問題惡劣在什麼地方?國家明明知道孩子旁邊是一個有戀童癖的、有著性犯罪記錄前科的人,而以各種理由沒有提醒告知家長,如果發生了兒童性侵的結果,國家是難辭其咎的。但是國家提醒、告知之後再發生,則主要是父母以及監護人的責任,很難再去苛求國家。所以“梅根法案”的背後還有一個倫理的衝突,是國家倫理與一般倫理的衝突,國家在這個問題上必須有個選擇,明知而不說,國家在倫理上難辭其咎。“梅根法案”有那麼多質疑,但很多國家仍然推行實施,就是因為存在著這樣一個國家倫理的問題。另外,國家的警示、告知可以提醒監護人履行監護職責,來最大限度的避免孩子遭受侵害。
這是我對慈溪探索一些不成熟的建議,其他相關的內容在提交的論文中已有涉及和論述。我對慈溪實踐高度支持,而且我認為這是我國少年司法改革一個新的突破口,不僅僅是價值取向正確,而且方式方法上的設計總體上沒有什麼太大問題,我個人認為慈溪目前的探索還是比較保守,希望儘快能有實際的案例。
2016年8月27日上午,在“性侵害未成年人犯罪人員資訊公開制度專家研討會”(中國刑事訴訟法研究會少年司法專業委員會、浙江省未成年人刑事司法研究會等主辦)上的論證意見,劉昊根據錄音整理。
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