——評析塞拉·穆迪卜與王秀紅侵害商標權糾紛一案
作者 | 張金柱 山東省高級人民法院
（本文系知產力獲得獨家首發授權的稿件， 轉載須征得作者本人同意， 並在顯要位置注明文章來源。 ）
（本文5035字， 閱讀約需10分鐘）
要 旨
是否構成商標侵權， 不以侵權人主觀過錯作為要件。 只要侵權人實施了商標法規定的侵權行為， 即構成商標侵權。
案 情
原告：塞拉·穆迪卜
被告：王秀紅
原告是“€URO”（文字加圖形）商標的權利人， 被告系專營模具加工的商戶， 原告在被告工廠內發現被告擅自加工了兩塊印有原告注冊商標的模具，
裁 判
青島市中級人民法院審理認為， 商標法第五十七條第（四）項規定的“偽造、擅自製造他人注冊商標標識”的行為， 其“偽造、擅自製造”應當包含主觀方面的過錯， 只有在行為人明知或應當知道其製造標識的行為未經商標權利人許可的情況下， 才可能構成商標法第五十七條第（四）項規定的侵害商標權行為。 本案中， 因原告不能證明被告製作涉案模具時知道或應當知道模具上的標識為原告注冊商標，
塞拉·穆迪卜不服， 向山東省高級人民法院提起上訴。
山東省高級人民法院經審理認為， 商標法第五十七條第（四）項規定， 偽造、擅自製造他人注冊商標標識的行為系侵犯他人注冊商標專用權的行為。 根據該規定， 只要被訴侵權人未經商標權人許可實施了製造他人注冊商標標識的行為即構成侵權， 而無需考慮其主觀狀態。 此外， 根據法院查明的事實， 可以認定被告存在主觀過錯。 被告作為專業模具製造者， 應該能夠認識到定做人製作帶有商標樣態的模具、尤其是本案衝壓商品標識的模具的用途， 此時， 其負有一定的注意義務， 以避免侵權行為的發生。 但被告在2015年2月為原告製作了和被訴侵權模具印有相同商標樣態的模具，
評 析
本案的爭議點在於：侵權人構成商標法第五十七條第（四）項規定的“偽造、擅自製造他人注冊商標標識”的侵權行為， 是否以主觀過錯為要件。 筆者認為， 根據商標法的規定， 只要行為人實施了《商標法》第五十七條規定的行為即構成商標侵權，
一、智慧財產權特點決定的。 智慧財產權是一種法定權利， 是由法律直接“創造”出來的， 具有無形性。 智慧財產權權利設計的基本目的就是通過賦予權利人對其創新性智力成果的專有權或排他權， 來有效地保護和激勵人們智力創造的欲望和動機。 但專有權的範圍有時候與排他權的範圍是不同的， 以商標權為例， 商標權人只能在其核准註冊的類別上使用注冊商標， 但是如果該商標經使用具有較高知名度的話， 則商標權人可以禁止他人在與該商標核准註冊類別相同或類似的商品上使用相同或近似標識， 如果該商標構成馳名商標， 商標權人則可以在與該商標核准註冊類別不相類似的商品上禁止他人使用該商標。
二、法律條文的內在邏輯要求。有的觀點認為，《侵權責任法》規定了一般侵權行為適用的是過錯責任原則。《侵權責任法》第六條規定，“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任”。雖然《侵權責任法》第七條規定“行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定”，但因智慧財產權法如《著作權法》、《專利法》、《商標法》均沒有明確規定“雖無過錯，也應承擔責任”，故智慧財產權侵權行為不屬於特殊的侵權行為，應適用過錯責任原則。這種理解有失偏頗。
一方面，從《商標法》與《侵權責任法》適用的關係來說。我國《侵權責任法》第六條規定了過錯責任原則、過錯推定責任原則，第七條規定了無過錯責任原則，這三大歸責原則構成我國侵權責任法的歸責原則體系。在判斷一個行為是否侵犯他人權利，一般的情形是適用上述三個原則進行判斷，但我國《侵權責任法》第五條也作出規定：“其他法律對侵權責任另有特別規定的，依照其規定。”《商標法》與《侵權責任法》均是全國人民代表大會常務委員會制定，屬於基本法，具有相同的法律效力。我國《立法法》第九十二條規定：“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。”我國《侵權責任法》於2010年7月1日實施，《商標法》於2014年5月1日實施，因此，《商標法》侵權構成條款相對于《侵權責任法》一般條款既屬於特殊法，又屬於新法，故不管是依據立法法“特別法優於一般法”、“新法優於舊法”的原則，還是依據《侵權責任法》第五條的規定，在是否構成商標侵權時，都應首先依據我國《商標法》的相關規定進行判斷，只有在《商標法》對相關行為沒有明確規定的情況下，才可依據《侵權責任法》的一般規定作出判斷。而我國《商標法》第五十七條第（四）項對“偽造、擅自製造他人注冊商標標識”的行為作出了明確規定，這種情形下，就應直接依據《商標法》的規定認定是否構成商標侵權，而無需依據《侵權責任法》的一般規定引入行為人是否具有主觀過錯的構成要件進行判斷。
另一方面，從法律規定的內在邏輯來說。雖然智慧財產權法並沒有正面明確規定侵權行為的歸責原則，但是規定了損害賠償責任的歸責原則，如《商標法》第六十四條第二款規定“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得並說明提供者的，不承擔賠償責任。”由該規定可得出智慧財產權侵權損害賠償責任應當適用過錯推定原則的結論[2]。如果商標侵權適用過錯責任原則的話，這一條款就會存在以下幾點法律條文內部的不自洽性：一是如果商標侵權認定以侵權人具有主觀過錯作為必構成要件，則無過錯的情況下就不構成商標侵權，此種情形下，被控侵權人無須停止被控侵權行為，亦不應承擔包括賠償在內的侵權責任，那麼商標法第六十四條第二款的豁免規定就沒有存在的前提或必要，或者說該條款應在以被控侵權人沒有過錯免除賠償責任的同時還應免除停止侵權責任。二是根據《商標法》第五十七條的規定，未經商標權人許可在同一種商品或者類似商品上使用相同或近似的商標、銷售侵犯注冊商標專用權的商品、偽造、擅自製造他人註冊標識或者銷售上述標識的等行為均構成商標侵權。如果適用過錯責任原則，則實施的是“不知道”的製造、銷售行為就不應認定為侵權，不僅應該免除“銷售者”的賠償責任還應免除一些司法中認定的“製造者”的責任，該結論顯然也與現行法律規定相悖。
三、合理分配舉證責任的需要。如果智慧財產權直接侵權適用過錯責任原則，則權利人主張他人構成侵權，不僅要證明他人實施了侵權行為，給其造成了損害，行為和損害之間有因果關係，還需要證明侵權人具有主觀過錯。而在智慧財產權侵權糾紛中，權利人要證明侵權人“有過錯”往往很困難，而侵權人要證明自己“無過錯”則很容易。[3]或者說，侵權人舉證證明自己“無過錯”比權利人證明侵權人“有過錯”要容易的多。以銷售者侵權為例，根據商標法的規定，只要銷售者銷售了侵犯注冊商標專用權的商品，即構成侵犯他人注冊商標專用權。這種情況下，銷售商是否承擔賠償責任，現行商標法將舉證責任分配給銷售商，由其證明其銷售的產品來源合法並且沒有主觀過錯。這種法律制度安排既保護了權利人的合法權利，又不至於加重銷售商的責任，有利於保持社會交易秩序的穩定和繁榮。但如果適用過錯責任原則，將舉證責任分配給權利人，在權利人無法證明銷售者具有主觀過錯的情況下，則不能認定構成商標侵權，銷售者無須承擔侵權責任（包括不承擔賠償責任），這明顯不符合常理。因此，對於智慧財產權直接侵權，應當適用無過錯原則，即只要侵權人所實施的行為落入了智慧財產權專有權利的保護範圍，就應認定構成侵權，不以侵權人具有過錯作為要件。[4]
四、法律適用效果的必然要求。任何法律條文的規定及適用，不僅要追求個案公正，也即法律效果，同時還要考慮社會效果，達到法律效果與社會效果的有機統一。而智慧財產權司法保護，從來不是具體個案的裁判，要兼顧權利人、相關產業和社會公眾的利益，既要做到有效保護權利人的智慧財產權，還要在保護智慧財產權的同時為相關產業的正常發展留下空間，同時還要便於產業發展成果及智慧財產權成果由相關公眾獲得。因此，在確定侵權行為成立與否時，還要注重從社會效果出發做到司法的動態平衡。如果商標侵權適用過錯責任原則，根據上述分析，因為智慧財產權專有範圍或保護範圍的不確定性，他人是否明知或應知該權利範圍很難予以證明，這種情況下，權利人往往會因無法證明他人存在主觀過錯而承擔敗訴的風險，從而無法制止侵權行為，這樣不僅不利於保護權利人的權利，達不到個案公正，也不利於社會創新，因為在權利無法得到保護的情況下，權利人創新的積極性受到嚴重打擊，自然不會去搞創新，而沒有創新和產業的正常發展，市場又如何提供質優價廉的產品呢？結果就會產生“劣幣驅逐良幣”的不良後果，法律適用的社會效果亦無法實現。最終導致的後果可能是權利人的權利無法得到保護，產業非正常發展，社會交易成本的大幅增加，人民日益增長的美好生活需要無法得到滿足。
五、主觀過錯不是商標法規定的侵權構成要件。構成要件屬於法理學上的範疇，在實踐中，判斷一項行為是否構成侵權以及應否承擔相應的責任，仍然要立足於實體法律規定的被訴侵權行為的法律特徵來確定。而另一方面，“現行民法采過失責任原則，但故意或過失非屬侵權行為概念所必要，侵權行為的成立不以故意或過失為要件的亦屬有之，侵權行為的本質在於侵害他人權益的不法性”。[5]因此，“偽造、擅自製造他人注冊商標標識”作為一種直接的侵權行為，是否以主觀過錯為法律要件，仍要以現行商標法的規定來判斷。我國商標法第五十七條第（四）項僅規定了“偽造、擅自製造他人注冊商標標識”的行為即屬於侵犯他人商標專用權的行為，並沒有規定主觀要件。這或許是因為注冊商標需要經過公告，由此可以推定他人知道該商標的存在，如仍實施偽造、擅自製造他人注冊商標標識的行為，則可以推定侵權成立。[6]從另一方面考慮，結合我國《商標法》第六十四條第二款的規定，法律並未豁免偽造、擅自製造他人注冊商標標識行為的賠償責任，也即從豁免賠償責任角度來說，偽造、擅自製造他人注冊商標標識者的地位被法律定位在和生產商相同的地位，而商標法明確規定生產商只要實施了相應的行為即構成商標侵權，無需考慮其主觀狀態，同理，偽造、擅自製造他人注冊商標標識者只要實施了偽造、擅自製造他人注冊商標標識的行為，即構成商標侵權，也不需考慮其主觀過錯。
綜上，可以看出，侵害商標權行為的構成要件與侵害商標權所要承擔的民事責任的構成要件是不同的。商標侵權判定中，只要行為人實施了商標法規定的行為，就構成商標侵權，無需考慮其是否有主觀過錯。只有在是否承擔賠償責任時才對侵權人的主觀過錯進行考慮，而且該侵權人的範圍也僅限於被控侵權商品的銷售商，不及於被控侵權商品的生產商和標識的製造者、銷售者等。
注釋：
[1]鄭成思著：《版權法》，中國人民大學出版社1997年版，第218頁。
[2]應向建、王磊：《智慧財產權侵權損害賠償問題研究》，載馮曉青編：《中國智慧財產權審判實務與案例評析》，人民法院出版社2017年版，第29頁。
[3]鄭成思：《版權法（上）》，中國人民大學出版社2009年版，第248頁。
[4]應向建、王磊：《智慧財產權侵權損害賠償問題研究》，載馮曉青編：《中國智慧財產權審判實務與案例評析》，人民法院出版社2017年版，第29頁。
[5]王澤鑒：《侵權行為法》第一冊，中國政法大學出版社2001年半，第59頁。
[6]參見孔祥俊：《商標與不正當競爭法原理和判例》，法律出版社2009年版，第172頁。
二審：山東省高級人民法院（2017）魯民終149號
二、法律條文的內在邏輯要求。有的觀點認為，《侵權責任法》規定了一般侵權行為適用的是過錯責任原則。《侵權責任法》第六條規定，“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任”。雖然《侵權責任法》第七條規定“行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定”，但因智慧財產權法如《著作權法》、《專利法》、《商標法》均沒有明確規定“雖無過錯，也應承擔責任”，故智慧財產權侵權行為不屬於特殊的侵權行為，應適用過錯責任原則。這種理解有失偏頗。
一方面，從《商標法》與《侵權責任法》適用的關係來說。我國《侵權責任法》第六條規定了過錯責任原則、過錯推定責任原則，第七條規定了無過錯責任原則，這三大歸責原則構成我國侵權責任法的歸責原則體系。在判斷一個行為是否侵犯他人權利，一般的情形是適用上述三個原則進行判斷，但我國《侵權責任法》第五條也作出規定：“其他法律對侵權責任另有特別規定的，依照其規定。”《商標法》與《侵權責任法》均是全國人民代表大會常務委員會制定，屬於基本法，具有相同的法律效力。我國《立法法》第九十二條規定：“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。”我國《侵權責任法》於2010年7月1日實施，《商標法》於2014年5月1日實施，因此，《商標法》侵權構成條款相對于《侵權責任法》一般條款既屬於特殊法，又屬於新法，故不管是依據立法法“特別法優於一般法”、“新法優於舊法”的原則，還是依據《侵權責任法》第五條的規定，在是否構成商標侵權時，都應首先依據我國《商標法》的相關規定進行判斷，只有在《商標法》對相關行為沒有明確規定的情況下，才可依據《侵權責任法》的一般規定作出判斷。而我國《商標法》第五十七條第（四）項對“偽造、擅自製造他人注冊商標標識”的行為作出了明確規定，這種情形下，就應直接依據《商標法》的規定認定是否構成商標侵權，而無需依據《侵權責任法》的一般規定引入行為人是否具有主觀過錯的構成要件進行判斷。
另一方面，從法律規定的內在邏輯來說。雖然智慧財產權法並沒有正面明確規定侵權行為的歸責原則，但是規定了損害賠償責任的歸責原則，如《商標法》第六十四條第二款規定“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得並說明提供者的，不承擔賠償責任。”由該規定可得出智慧財產權侵權損害賠償責任應當適用過錯推定原則的結論[2]。如果商標侵權適用過錯責任原則的話，這一條款就會存在以下幾點法律條文內部的不自洽性：一是如果商標侵權認定以侵權人具有主觀過錯作為必構成要件，則無過錯的情況下就不構成商標侵權，此種情形下，被控侵權人無須停止被控侵權行為，亦不應承擔包括賠償在內的侵權責任，那麼商標法第六十四條第二款的豁免規定就沒有存在的前提或必要，或者說該條款應在以被控侵權人沒有過錯免除賠償責任的同時還應免除停止侵權責任。二是根據《商標法》第五十七條的規定，未經商標權人許可在同一種商品或者類似商品上使用相同或近似的商標、銷售侵犯注冊商標專用權的商品、偽造、擅自製造他人註冊標識或者銷售上述標識的等行為均構成商標侵權。如果適用過錯責任原則，則實施的是“不知道”的製造、銷售行為就不應認定為侵權，不僅應該免除“銷售者”的賠償責任還應免除一些司法中認定的“製造者”的責任，該結論顯然也與現行法律規定相悖。
三、合理分配舉證責任的需要。如果智慧財產權直接侵權適用過錯責任原則，則權利人主張他人構成侵權，不僅要證明他人實施了侵權行為，給其造成了損害，行為和損害之間有因果關係，還需要證明侵權人具有主觀過錯。而在智慧財產權侵權糾紛中，權利人要證明侵權人“有過錯”往往很困難，而侵權人要證明自己“無過錯”則很容易。[3]或者說，侵權人舉證證明自己“無過錯”比權利人證明侵權人“有過錯”要容易的多。以銷售者侵權為例，根據商標法的規定，只要銷售者銷售了侵犯注冊商標專用權的商品，即構成侵犯他人注冊商標專用權。這種情況下，銷售商是否承擔賠償責任，現行商標法將舉證責任分配給銷售商，由其證明其銷售的產品來源合法並且沒有主觀過錯。這種法律制度安排既保護了權利人的合法權利，又不至於加重銷售商的責任，有利於保持社會交易秩序的穩定和繁榮。但如果適用過錯責任原則，將舉證責任分配給權利人，在權利人無法證明銷售者具有主觀過錯的情況下，則不能認定構成商標侵權，銷售者無須承擔侵權責任（包括不承擔賠償責任），這明顯不符合常理。因此，對於智慧財產權直接侵權，應當適用無過錯原則，即只要侵權人所實施的行為落入了智慧財產權專有權利的保護範圍，就應認定構成侵權，不以侵權人具有過錯作為要件。[4]
四、法律適用效果的必然要求。任何法律條文的規定及適用，不僅要追求個案公正，也即法律效果，同時還要考慮社會效果，達到法律效果與社會效果的有機統一。而智慧財產權司法保護，從來不是具體個案的裁判，要兼顧權利人、相關產業和社會公眾的利益，既要做到有效保護權利人的智慧財產權，還要在保護智慧財產權的同時為相關產業的正常發展留下空間，同時還要便於產業發展成果及智慧財產權成果由相關公眾獲得。因此，在確定侵權行為成立與否時，還要注重從社會效果出發做到司法的動態平衡。如果商標侵權適用過錯責任原則，根據上述分析，因為智慧財產權專有範圍或保護範圍的不確定性，他人是否明知或應知該權利範圍很難予以證明，這種情況下，權利人往往會因無法證明他人存在主觀過錯而承擔敗訴的風險，從而無法制止侵權行為，這樣不僅不利於保護權利人的權利，達不到個案公正，也不利於社會創新，因為在權利無法得到保護的情況下，權利人創新的積極性受到嚴重打擊，自然不會去搞創新，而沒有創新和產業的正常發展，市場又如何提供質優價廉的產品呢？結果就會產生“劣幣驅逐良幣”的不良後果，法律適用的社會效果亦無法實現。最終導致的後果可能是權利人的權利無法得到保護，產業非正常發展，社會交易成本的大幅增加，人民日益增長的美好生活需要無法得到滿足。
五、主觀過錯不是商標法規定的侵權構成要件。構成要件屬於法理學上的範疇，在實踐中，判斷一項行為是否構成侵權以及應否承擔相應的責任，仍然要立足於實體法律規定的被訴侵權行為的法律特徵來確定。而另一方面，“現行民法采過失責任原則，但故意或過失非屬侵權行為概念所必要，侵權行為的成立不以故意或過失為要件的亦屬有之，侵權行為的本質在於侵害他人權益的不法性”。[5]因此，“偽造、擅自製造他人注冊商標標識”作為一種直接的侵權行為，是否以主觀過錯為法律要件，仍要以現行商標法的規定來判斷。我國商標法第五十七條第（四）項僅規定了“偽造、擅自製造他人注冊商標標識”的行為即屬於侵犯他人商標專用權的行為，並沒有規定主觀要件。這或許是因為注冊商標需要經過公告，由此可以推定他人知道該商標的存在，如仍實施偽造、擅自製造他人注冊商標標識的行為，則可以推定侵權成立。[6]從另一方面考慮，結合我國《商標法》第六十四條第二款的規定，法律並未豁免偽造、擅自製造他人注冊商標標識行為的賠償責任，也即從豁免賠償責任角度來說，偽造、擅自製造他人注冊商標標識者的地位被法律定位在和生產商相同的地位，而商標法明確規定生產商只要實施了相應的行為即構成商標侵權，無需考慮其主觀狀態，同理，偽造、擅自製造他人注冊商標標識者只要實施了偽造、擅自製造他人注冊商標標識的行為，即構成商標侵權，也不需考慮其主觀過錯。
綜上，可以看出，侵害商標權行為的構成要件與侵害商標權所要承擔的民事責任的構成要件是不同的。商標侵權判定中，只要行為人實施了商標法規定的行為，就構成商標侵權，無需考慮其是否有主觀過錯。只有在是否承擔賠償責任時才對侵權人的主觀過錯進行考慮，而且該侵權人的範圍也僅限於被控侵權商品的銷售商，不及於被控侵權商品的生產商和標識的製造者、銷售者等。
注釋：
[1]鄭成思著：《版權法》，中國人民大學出版社1997年版，第218頁。
[2]應向建、王磊：《智慧財產權侵權損害賠償問題研究》，載馮曉青編：《中國智慧財產權審判實務與案例評析》，人民法院出版社2017年版，第29頁。
[3]鄭成思：《版權法（上）》，中國人民大學出版社2009年版，第248頁。
[4]應向建、王磊：《智慧財產權侵權損害賠償問題研究》，載馮曉青編：《中國智慧財產權審判實務與案例評析》，人民法院出版社2017年版，第29頁。
[5]王澤鑒：《侵權行為法》第一冊，中國政法大學出版社2001年半，第59頁。
[6]參見孔祥俊：《商標與不正當競爭法原理和判例》，法律出版社2009年版，第172頁。
二審：山東省高級人民法院（2017）魯民終149號