本案被告人的行為是詐騙還是盜竊？

【案情】

2017年６月， 被告人劉某來到蓮花縣某酒店對服務員謊稱有30個人吃飯， 需要訂包廂， 還要3條軟中華香煙， 於是服務員拿了3條軟中華香煙， 放在所訂包廂餐桌上， 後被告人劉某又到酒店前臺要了3包軟中華香煙。 之後， 被告人劉某趁酒店服務員不備， 攜帶著香煙偷偷溜走。 經鑒定， 上述涉案香煙價值2000餘元。

【分歧】

本案對於被告人劉某行為的定性， 審理中產生兩種不同的意見。 第一種意見認為， 以非法佔有為目的， 用虛構事實或者隱瞞真相的方法， 騙取數額較大的公私財物的行為， 構成詐騙罪。 本案中， 被告人劉某以非法佔有為目的，

虛構在酒店用餐的事實騙取香煙， 屬於詐騙行為， 但涉案財物的金額並未達到詐騙罪的構罪標準， 故劉某的行為不構成犯罪。 第二種意見認為， 被告人劉某的行為構成盜竊罪。

【管析】

筆者同意第二種意見。 理由如下：首先， 就詐騙來講， 其犯罪構成要求行為人以非法佔有為目的實施欺詐行為， 讓被害人產生錯誤認識， 在此錯誤認識的基礎上處分自己的財物， 使得行為人取得財物， 被害人受到財產上的損失。 本案中， 被告人劉某雖然虛構了在酒店吃飯的事實， 使得酒店服務員誤以為劉某會在酒店吃飯， 從而開好包廂並按照被告人劉某的要求提供香煙， 但酒店將香煙置於包廂的行為， 本質上是一種商品交易或者說是提供服務的行為，

被告人劉某如果進行了消費， 就要按照酒店對該商品的標價支付相應的金錢， 否則， 雙方之間將會形成債權債務關係。 因此， 服務員將香煙置於包廂的行為， 並未使酒店失去對商品的控制， 酒店也未因此遭受損失， 故本案的被告人劉某虛構吃飯的行為不具備詐騙罪的構成要件。 其次， 就盜竊來講， 要求行為人以非法佔有為目的， 通過秘密的手段， 佔有他人財物， 其核心在於“秘密”二字。 本案中， 服務員將香煙置於包廂， 酒店還未失去對香煙的控制， 被告人劉某尚不能對香煙予以非法佔有， 被告人“趁酒店服務員不備， 攜帶著香煙偷偷溜走”的行為， 是採取秘密的手段非法佔有香煙， 符合盜竊罪的構成要件。

綜上， 被告人劉某的行為構成盜竊罪。