芳華落盡之後，容顏還重要嗎？評新反法下商業賄賂的面孔和本質

文 | 潘志成 匯業律師事務所 合夥人

影片《芳華》最後一個鏡頭是邁入中年的劉峰和何曉萍相互依偎在長椅上， 畫外音說他們在晚年還相互陪伴，

雖然生活並不富有但內心平靜祥和， 並說不忍心讓觀眾看到他們老去的容顏， 也許是希望觀眾永遠記住他們吐放青春芳華的面龐。 反商業賄賂的世界同樣是一個看臉的世界。 為了做到企業合規， 我們不得不記住商業賄賂的每一張面孔。 在新《反不正當競爭法》（“新反法”）實施之前如此， 在新反法實施之後可能還需要這樣。

一、新反法實施前：商業賄賂本質及其漸行漸遠的面孔

商業賄賂行為在本質上是一種存在於商業領域的腐敗行為。 典型的商業賄賂行為中通常存在三者關係：行賄人（行賄方）通過收買職工或受託單位或個人（受賄方）， 讓其出賣雇主或委託人的利益（利益被出賣方）， 為雇主或委託人選擇質次價高的商品或服務。

商業賄賂這種商業領域的腐敗行為不僅違反職務廉潔性和商業道德， 也侵蝕了公司和企業的健康機體， 更造成了大量的損失和浪費以及各式各樣的豆腐渣工程。 因此腐敗型的商業賄賂是美國反海外腐敗法（FCPA）、英國反賄賂法案（UKBA）等各國反商業賄賂執法的重點。 大家看到最近歐盟公佈了對穀歌公司壟斷行為的處罰， 罰金高達創記錄的28億美元， 但是這些罰金都難以與美國司法部根據反海外腐敗法對違法公司的罰款相提並論。 2016年一家巴西建築公司曾因違反美國反海外腐敗法與美國司法部達成認罪交易， 支付罰金超過35億美元。

在工商執法實踐中， 一些對交易相對方進行獎勵（利益誘惑）的交易行為也被認定為商業賄賂，

例如在2016年度上海市各區市場監督局執法的系列輪胎廠商商業賄賂案中， 輪胎廠商對零售商根據其採購數量給予積分獎勵的銷售模式也被認定為商業賄賂。 當然， 不規範的利益誘惑的確與商業賄賂存在重合之處， 國家工商總局《關於禁止商業賄賂行為的暫行規定》也明確規定不規範的附贈式有獎銷售可視為商業賄賂， 但利益誘惑的外延範圍畢竟比利用職務或影響力出賣利益的範圍更廣， 因此有專家學者將這一執法趨勢稱之為泛商業賄賂化。 在這樣的執法背景下， 企業合規人員單純從《反不正當競爭法》第八條出發去推理和判斷具體交易模式是否構成商業賄賂可能會存在疏漏， 最安全的做法就是記住在工商執法實踐中被認定為商業賄賂的每一個面孔。

二、新反法實施後：回歸商業賄賂本質？

新反法即將於2018年1月1日開始實施。 新反法的商業賄賂條款的變化和亮點之一， 是從新給出了商業賄賂的定義，

並以列舉的方式明確了商業賄賂的受賄方範圍。 新反法第7條規定：“經營者不得採用財物或者其他手段賄賂下列單位或者個人， 以謀取交易機會或者競爭優勢：（1）交易相對方的工作人員；（2）受交易相對方委託辦理相關事務的單位或者個人；（3）利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人。

對這樣的法律條文變化應如何解讀？有些專家學者比較樂觀， 認為這樣的條文變化反映出立法機關對商業賄賂認定回歸賄賂本質的趨勢， 反映出立法機關要限制行政執法中商業賄賂認定泛化的意圖。 尤其是考慮到新反法所列舉的商業賄賂物件， 明確將交易相對方排除在外， 似乎將商業賄賂認定聚焦在受賄方違反其職務廉潔性或商業道德、對雇主或委託人利益出賣的本質特徵上。

然而在執法實踐中，工商執法機關的執法卻沒有與這樣的立法趨勢形成呼應。在近期上海市浦東新區市場監督局執法的一起案件中，一家銷售醫療器械的公司向某醫院免費提供全自動血液細胞分析儀等設備並簽訂設備借用協定，同時通過授權協力廠商向該醫院銷售該等設備配套使用的耗材，這一投放設備銷售耗材的交易模式再次被執法機關認定為通過賄賂方式銷售商品的商業賄賂行為。由此可見，不規範的附贈式有獎銷售行為，並不會因為僅涉及交易相對方（沒有第7條所列舉的三類受賄方），而被簡單排除在商業賄賂認定之外。

三、結語：未來反商業賄賂的世界中面孔依然重要

霍姆斯曾這樣描述普通法：法律的生命（或面孔）往往並非取決於邏輯，而更多取決於經驗（或司法實踐和判例）。可以預見，新反法依然會以類似普通法的方式在司法和執法實踐中不斷發展和演進。從企業合規的角度而言，牢牢記住那些在行政執法中被認定為商業賄賂的形形色色的面孔，例如人頭費、瓶蓋回收、學術會議贊助、商務艙機票報銷、積分獎勵、設備投放等，比尋求這些面孔背後本質的邏輯周延性和一慣性更為安全和重要。

在反商業賄賂這樣一個看臉的世界中，順便提醒讀者們也能記住作者的面孔和聯繫方式。青春易逝，芳華也難以永駐，但作者真誠的笑容和聯繫方式是不會變的。

然而在執法實踐中，工商執法機關的執法卻沒有與這樣的立法趨勢形成呼應。在近期上海市浦東新區市場監督局執法的一起案件中，一家銷售醫療器械的公司向某醫院免費提供全自動血液細胞分析儀等設備並簽訂設備借用協定，同時通過授權協力廠商向該醫院銷售該等設備配套使用的耗材，這一投放設備銷售耗材的交易模式再次被執法機關認定為通過賄賂方式銷售商品的商業賄賂行為。由此可見，不規範的附贈式有獎銷售行為，並不會因為僅涉及交易相對方（沒有第7條所列舉的三類受賄方），而被簡單排除在商業賄賂認定之外。

三、結語：未來反商業賄賂的世界中面孔依然重要

霍姆斯曾這樣描述普通法：法律的生命（或面孔）往往並非取決於邏輯，而更多取決於經驗（或司法實踐和判例）。可以預見，新反法依然會以類似普通法的方式在司法和執法實踐中不斷發展和演進。從企業合規的角度而言，牢牢記住那些在行政執法中被認定為商業賄賂的形形色色的面孔，例如人頭費、瓶蓋回收、學術會議贊助、商務艙機票報銷、積分獎勵、設備投放等，比尋求這些面孔背後本質的邏輯周延性和一慣性更為安全和重要。

在反商業賄賂這樣一個看臉的世界中，順便提醒讀者們也能記住作者的面孔和聯繫方式。青春易逝，芳華也難以永駐，但作者真誠的笑容和聯繫方式是不會變的。