——兼評著作權市場價值認定突破的舉證路徑
作者 | 彭洪慶 浙江廣播電視集團法務部
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（本文8242字， 閱讀約需16分鐘）
摘 要：
網路即時轉播行為在現有的法律框架體系下較難確認法律關係， 對“網路即時轉播”定義的缺失， 導致在司法實踐中， 不同法院面對相同的傳播技術和類似的案情作出了截然相反的判決， 影響了法律適用的統一。 鑒於此， 筆者結合案例以法義演變為脈絡， 以法理分析為依託，
關鍵字網路轉播 損害賠償 侵權獲益 反向推導收益估算
2015年， “新浪網訴鳳凰網體育賽事轉播案”和“耀宇訴鬥魚DOTA2網路遊戲直播案” 的核心爭議焦點均涉及網路即時轉播的法律關係， 上述案件糾紛的發生使得網路即時轉播的法律適用問題引起廣泛關注。 ①2016年， 中國互聯網直播轉播行業由於各路社會資本入局， 掀起了全民直播時代的大浪潮。 與此同時， 網路即時轉播涉及的法律糾紛與權利保護需求上的矛盾日益突出， 法律適用的調整如果無法與產業經濟發展相協調， 勢必會掣肘整個產業格局的發展。
一、網路即時轉播的法律性質分析
（一）網路即時轉播定義
網路即時轉播行為是指網站平臺將其他電視臺、電臺、網站等媒體正在直播的節目的信號或資訊， 通過互聯網轉碼技術同步向公眾進行轉播的行為， 其行為使得直播的節目信號或資訊脫離了原直播方的控制。 該行為應當含有“直播、錄播、轉播”三種業態形式， 雖然在商業經營宣傳口徑中以“直播”為賣點， 但真正的經營業態仍然是以“轉播”“錄播”為主， 該行為具有如下特徵：首先， 其所傳播的內容為其他媒體正在直播的節目；其次， 通過截取其他媒體的直播信號或資料流程， 並將其重新編碼後通過資訊網路傳播；最後，
（二）關於網路即時轉播法律性質認定
根據上述總結歸納， 初始傳播方式是界定網路即時轉播行為法律性質的一個重要分析依據， 很其明顯的排除了互動式傳播特徵， 也不符合聯合國專門機構國際電信聯盟在其《無線電規則條款》中對“廣播”的定義特徵。 該《規則條款》將“廣播業務”界定為“為供一般公眾直接接收而發送的無線電通信業務”， 依據上述規則內容可以明顯推導出：“廣播”僅指以無線方式實現對信號的傳送。
那麼權利主體究竟如何適用著作權法開展針對“網路即時轉播行為”的自我保護？筆者認為該類案件的核心問題是互聯網即時轉播行為的法律性質認定。
（一）將其播放的廣播、電視轉播；（二）將其播放的廣播、電視錄製在音像載體上以及複製音像載體。”雖然廣播組織權沒有限制轉播的方式，但該權利客體是廣播電視，保護內容是廣播電臺、電視臺的信號。而網路轉播平臺卻通過技術措施首先將廣播電臺、電視臺的信號進行了轉碼，然後在將轉換成的二進位碼上傳到硬體設備進而通過網路進行傳播擴散，故這裡有權利保護客體的差異性。筆者注意到世界智慧財產權組織在起草《世界智慧財產權組織保護廣播組織條約》時，就曾指出廣播組織的保護應採取“以信號為基礎的保護方法”；在有關《保護廣播組織條約》的工作檔中，世界智慧財產權組織再次重申廣播組織權的客體應被定義為“廣播組織為使公眾接收而進行的信號傳送”，國務院法制辦公室公佈的《著作權法修訂草案（送審稿）》第四十一條也規定，廣播組織受保護的是“廣播電臺、電視臺首次播放的載有聲音或者圖像的信號”，所以廣播組織權是否能夠保護時下流行的互聯網直播轉播，是否能將衛星傳輸信號與二進位碼數位技術等同看待是存在疑問的，當下看來我們可以認為傳播技術可能是模擬技術也可能是數位技術，其可以基於電磁波，也可以基於制導光束或者光纖網路傳輸，但以當時立法時代背景下是很難作此判斷的，時代環境限制了我們的立法技術想像空間。第四，以“廣播權”展開保護。《著作權法》第十條規定：“廣播權是以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾轉播廣播作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播作品的權利。”此處立法用語選擇的是概括列舉式，其將廣播權鎖定在只有以有線方式轉播才能受到廣播權的控制。③我國著作權法的廣播權來源於1971年《伯恩公約》，公約的“有線傳播或轉播”指的是用當時流行的“共用天線系統”獲取衛星無線電波信號後通過技術手段把信號增強後通過有線方式傳輸到終端使用者，該條約在訂立時還不存在互聯網轉播技術，如果嚴格考察法源的話，廣播權是無法涵蓋網路即時轉播行為。但是有學者指出，立法應當考量到通信技術的進步，更為了適用實踐需要，可以對廣播權進行擴大解釋，將“有線”擴大解釋為互聯網網線，就可以將網路即時轉播納入廣播權的範疇了。但是恰恰是因為通信技術的升級進步，互聯網網線已經逐步有被“WiFi無線”取代的趨勢，若是依據上述理論是不是無線傳播的技術應當包含“WiFi無線”呢？這裡筆者認為如果為了追趕技術的升級換代而擴大解釋立法名詞的確顯得較為疲憊。如果在現有法律無法涵蓋當下傳播業態的情況下，筆者是不反對採用擴大解釋立法名詞技術，畢竟這是一種在不大範圍改動法律條文的背景下較為便捷的措施，但是回歸《著作權法》第二章著作權人及其權利權，我們不難發現立法者在立法之初已經考慮到應對時代發展和技術進步所帶來的著作權能新形態，故留出了兜底條款第十七項權利，規定了應當由著作權人享有的其他權利。那麼回歸本文中關於網路即時轉播的法律性質認定上，筆者認為較為穩妥的方案應當是適用《著作權法》第十七項其他權利。畢竟網路即時轉播在傳播業態、傳播技術、傳播內容上都是區別於其他十六類有名權利，考慮到不引起各種法律性質認定較大爭議的基礎上採用兜底條款解決“網路即時轉播”定性，對於利益關聯方而言相對公平。
當然上述關於“網路即時轉播”的法律性質認定是筆者的一家之言，延伸開來我們去查閱正在醞釀中的《著作權法修改草案（送審稿）》，該送審稿第十三條把廣播權改為播放權：“（六）播放權，即以無線或者有線方式公開播放作品或者轉播該作品的播放，以及通過技術設備向公眾傳播該作品的播放的權利；”從送審稿對播放權和資訊網路傳播權的定義來看（資訊網路傳播權的定義與現行著作權法一致），送審稿明顯意圖是將所有互動式資訊傳播方式用資訊網路傳播權來控制，而將所有非互動式資訊傳播方式用播放權來控制。送審稿以整個修改廣播權定義的形式突破了現行第二稿《著作權法》，這是最終極的解決方式，這樣的定義修改能夠較全面的涵蓋目前實踐中的相關問題，值得肯定讚揚，但是癥結是該送審稿遲遲無法出爐，而實踐中此類資訊傳播業務已經開展的如火如荼，如何適用法律迫在眉睫。
二、著作權市場價值認定突破的舉證路徑
（一）著作權人負有基礎舉證義務
根據我國《民事訴訟法》《證據規則》中對於著作權訴訟糾紛審判工作的規定，著作權人對於其享有權利受到侵害而提起訴訟請求應當提供證據予以證明。作為著作權人天然的負有保護其享有的權利不受侵害的義務，同時具備保護權利的基礎舉證優勢。實踐審理中法庭會尤其考量權利人是否盡到充分的注意義務和及時採取必要有效措施制止侵權的行為，更進一步，筆者認為使用客觀事實作為反向證據證明侵權人存在明顯侵權主觀惡意是有效措施。在侵權主體與侵權事實確定的情況下，著作權侵權糾紛的案件爭議焦點應當是落在如何確定涉案作品的市場價值。根據現行《著作權法》規定權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償。即侵權行為導致的法定賠償數額上限為五十萬元，但在商業實踐中著作權市場價值因侵權行為造成的損失遠超該法定賠償數額。
《國家智慧財產權戰略綱要》的落地實施再次提高了原本就對權利人的舉證能力高要求的現實，這迫使權利人盡可能的擴大舉證路徑，舉證充份程度與獲賠額度高低逐漸發展成正相關，筆者認為這種正回饋效果有利於權利人提高舉證意識和舉證能力，下面以權利人的實際損失為依據展開計算，可以舉證的損失應當包括以下幾種類別：（1）侵權使權利人利潤減少的數額；（2）以報刊、圖書出版或類似方式侵權的，可參照國家有關稿酬的規定；（3）權利人合理的許可使用費；（4）權利人複製品銷量減少的數量乘以該複製品每件利潤之積；（5）侵權複製品數量乘以權利人每件複製品利潤之積；（6）因侵權導致權利人許可使用合同不能履行或難以正常履行產生的預期利潤損失；（7）因侵權導致權利人作品價值下降產生的損失。（8）聘請律師的費用，調查取證費和制止侵權所支付差旅費，為查閱收集證據材料支付的費用，對是否構成侵權的鑒定費用等。誠然筆者列出了上述諸多的因侵權行為造成的實際損失計算依據，但是仍然要承認的是上述工作的開展困難重重，尤其是在互聯網領域的著作權侵權案件，數字經濟的虛擬性更加使得缺少可以量化的計算依據。
我們需要考量到設立法定賠償數額上限的立法初衷，正是由於著作權侵權損失是難以計算清楚，原告往往吃虧于舉證困難或難以舉證，故將此認定損失賠償的自由裁量權交給了審理案件的法官，一定程度上緩解了權利人的舉證壓力，但實際情況運作下來效果並不理想，根據著作權侵權案件統計資料顯示上一個五年著作權侵權糾紛的判賠平均數額始終維持在不足五萬元的較低水準，維權成本都無法覆蓋，最終導致了權利人怠于維權，尤其是在互聯網領域的著作權侵權盜版現象普遍，氾濫成風。回歸《著作權法》第四十八條原文：“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。這裡我們注意到權利人實際損失難以計算的情況下是可以按照侵權人的違法所得給予賠償，基於市場經濟下公平競爭的環境，企業的財務情況相對公開，尤其是上市公司受到《公司法》和《證券法》的管制，關於公司財務運營的基礎資料都需要做到誠信披露義務，故筆者認為這為權利人去嘗試論證推導侵權人的獲利收益提供了較為有利的條件。
（二）充分利用舉證責任轉移規則
正如本文所論述的網路即時轉播平臺侵權案例中侵權損失的基礎舉證責任在權利人，而權利人卻存再舉證困難的現實困境，那麼司法實踐對該法律條文的適用已經逐步做出調整，《最高人民法院關於審理侵害資訊網路傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第6條關於“原告有初步證據證明網路服務提供者提供了相關作品、表演、錄音錄影製品，但網路服務提供者能夠證明其僅提供網路服務，且無過錯的，法院不應認定構成侵權”的規定，此時舉證責任則自然的分配給了侵權人，其需證明“僅提供網路服務，且無過無錯”。
權利人的攻守策略應當是建立在對證據規則的合理適用，在明確舉證責任的最終分配權利掌握在庭審法官手中的基礎上，那麼權利人一方面在提請法庭釋明關於舉證責任分配原則的同時，另一方面要加強關於侵權情況發生的客觀環境的說理論證，法律不能強人所難。在第一步實現侵權人被分配自證清白的情況下，權利人應當緊接著運用“不利證據推定規則”，《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第75條“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利於證據持有人，可以推定該主張成立”。在網路即時轉播侵害著作權案件中涉嫌侵權方掌握軟體平臺技術維護和日常運營，尤其是關於伺服器、資料庫內容的錄入和篩查，此時可以引用具體國家部委管理工作的規章制度用以佐證，在涉及網路即時轉播著作權侵權糾紛案中筆者引用國家網信辦頒佈的《互聯網直播服務管理規定》中對於涉案直播轉播服務平臺關於資料保存的管理要求作為佐證侵權人系實際保存涉案資料的掌控方，那麼作為被侵權人只能根據涉案平臺播放內容時呈現的外觀效果來判斷被訴行為的性質，如果侵權人以其他理由或者直接拒絕提供涉案的資料內容，此時向法庭主張“不利證據推定”即侵權人作為實際掌握轉播直播平臺技術和運營的一方，是可以而且應當能夠提供平臺內容資料、財務運營資料，故根據法律推理其當然持有關於涉案作品侵權收益所得的證據，負有舉證責任，否則承擔舉證不利的法律後果。例如，2017年廣州智慧財產權法院審理的“網易公司訴YY互動直播侵害《夢幻西遊2》”著作權案”和“浙江廣電訴虎牙直播互動網侵害《奔跑吧兄弟》著作權案”中，合議庭均採納了權利人關於“舉證責任轉移”和“不利證據推定”觀點，最終判定侵權人廣州華多網路科技有限公司承擔更多的舉證責任，進而基於侵權人舉證不利的情況下，更多的採納了權利人主張的侵權損害賠償的計算方式。
（三）合理運用反向推導收益估算法和競爭對手估值比較法
筆者在本文中引入一個經濟學概念即“經營性收益”，運用在著作權上可以理解為著作財產權均可通過商業經營活動產生經濟收益。印證該觀點的是當前互聯網領域的經濟活動，尤其是互聯網視頻網站和直播轉播互動網站的競爭結果證明了一件事：企業虧損並不等同企業經營失敗，營收虧損一樣會產生經營收益。互聯網領域內的市場經濟發軔於粉絲用戶和訪問流量，用戶和流量直接決定了營收情況，根據梅特卡夫法則分析，網路經濟的價值等於網路節點數的平方，這說明網路產生和帶來的效益將隨著網路使用者的增加而呈指數形式增長。從目前的趨勢來看，互聯網的用戶大約每隔半年就會增加1倍，而互聯網的通信每隔100天就會翻一番。這正是“凱文·凱利”所說的“傳真效應”，即“在網路經濟中，東西越充足，價值就越大”。那麼即時轉播網站正是基於上述理論的指導下暫時拋棄企業經營淨利潤等財務障礙，以不停的充實平臺網站的版權內容來吸引更多的使用者和訪問量，故當前市場上充滿了版權價格大戰和主播、粉絲爭奪戰。網路頻寬傳送速率和伺服器運行資料規模是支撐上述經營生產的硬體投入成本，尤其是對競爭對手而言，上述成本支出是生產經營性收益損失的重要組成部分。而基於上述生產經營創造的用戶粘性、廣告利益才是涉嫌侵權的平臺網站經營收益的最終變現內容。④回歸到法律認定上，相當一部分人容易陷入關於網路經濟燒錢經營合理性和版權價格荒誕性的爭論中，這使得我們的法律適用偏離了專業性，也引起了審判人員自由裁量結果的天差地別，筆者想論證的觀點是既然是存在的，必然是具有合理性的。法律適用關注的是這合理性的背後論證邏輯是否存在漏洞，是否與現行法律規範相衝突。在“網易公司訴YY互動直播侵害《夢幻西遊2》”著作權案中權利人網易公司正是運用了侵權人公司的財務年度報告裡的營收資料估算了在侵權期間可能發生的營收數額區間，然後再以涉案網站的十大主播之一（證人證言）月收入反向推導測算遊戲比賽即時轉播的網站整體營收數額區間，通過兩個資料集合範圍進一步去縮小營收取值誤差，再以整個遊戲運營熱度以及市場佔有率等資料去佐證估算侵權人華多網路科技公司遊戲轉播及涉案電子遊戲獲利情況，正是基於上述的反向推導收益估算法提供的資料支援，最終才可以判決出2000多萬的損失賠償額。
由於現在創業投資活動日益繁榮，創投企業的估值則凸顯的尤其重要，而當前涉及到著作權侵權的企業大部分以互聯網創業企業為主，在分析了反向推導收益估算法之後筆者再引入一個創投企業常用的估值方法進行演繹，即競爭對手估值比較法，是在同行業其他有類似“特徵”的公司裡尋找比較物件，最好是已經上市的公眾公司，相似特徵包括穩定使用者量、風險點、增長率、資本結構，以及現金流和時間節點等等。由於目標公司的財務報告和資訊披露較為公開全面，然後對比目標公司涉及的版權作品採購成本和行銷資料，商譽價值的計提減值以及涉及到重大著作權糾紛案件的損益情況，綜合全面橫向比對後是可以有效合理的計算侵權人企業的收益情況。筆者認為上述競爭對手估值比較法涉及到專業的會計學和金融學知識，故著作權侵權案件中引入專家證人向法庭公開進行專業估算是不可或缺的。
三、結語
筆者以法理分析為根基，尊重現實環境下法義演變，立足於解決實務問題的角度，為尋求解決網路即時轉播法律性質認定的方案上展開論證，最終是落腳於如何論證網路即時轉播侵權案件中著作權市場價值認定突破法定賠償上限的合理性觀點。隨著時代的發展，我們可喜的看到司法實踐已經對智慧財產權侵權案件的損失賠償嘗試突破法定數額上限，筆者相信著作權法是需要隨著時代進步技術突破而不停的發展改變。
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注釋：
①指北京新浪互聯資訊服務有限公司訴北京天盈九州網路技術有限公司著作權侵權及不正當競爭糾紛案，本文簡稱“新浪網訴鳳凰網體育賽事轉播案”。指上海耀宇文化傳媒有限公司訴廣州鬥魚網路科技有限公司著作權侵權及不正當競爭糾紛案，本文簡稱“耀宇訴鬥魚DOTA2網路遊戲直播案”。
②指廣州網易電腦系統有限公司訴廣州華多網路科技有限公司通過其經營的YY遊戲直播網站等平臺，直播、錄播、轉播網易 “夢幻西遊2”侵害著作權案，浙江廣播電視集團訴廣州華多網路科技有限公司通過虎牙直播網即時直播、錄播、轉播“奔跑吧兄弟”“爸爸回來了”侵害著作權案件，本文簡稱“網易公司訴YY互動直播侵害《夢幻西遊2》”著作權案”和“浙江廣電集團訴虎牙互動直播侵害《奔跑吧兄弟》著作權案”。
③芮松豔 《網路即時轉播行為的法律屬性以及深層連結行為的舉證要求
——評央視網訴百度公司案》《中國版權》2014年第2期
④北京智慧財產權法院《（2016）京73民終143號》判決書第11頁“二影視聚合平臺經營獲利的商業邏輯”章節。
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用戶無法在選定的時間觀看，也無法任意暫停、快進或快退，所以網路即時轉播行為不受資訊網路傳播權的控制。第二，以“錄音錄影製作者權”展開保護。《著作權法》第四十二條規定：“錄音錄影製作者對其製作的錄音錄影製品，享有許可他人複製、發行、出租、通過資訊網路向公眾傳播並獲得報酬的權利。”錄影製作者權存在一個成立前提條件：即在製作的錄音錄影的過程中獲得了表演者的合法授權。即該項鄰接權是依託於著作權而存在的。網路即時轉播雖然的確是一種通過資訊網路向公眾傳播作品的行為，但恐怕很難將該傳播行為落入到本條規定的權能控制內。筆者需要指出的當前的網路傳播中恰恰是絕大部分主張鄰接權的基礎並不存在，因為它們並非是基於獲得了表演者或著作權人的合法授權開展的錄音錄影行為，更多的是隱蔽手段下的偷錄或破解技術保護措施後的盜錄，然後進行的資訊傳播活動。而且根據《資訊網路傳播權保護條例》第二十六條的規定：“資訊網路傳播權，是指以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄影製品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演或者錄音錄影製品的權利。”可見，在條例的文義語境下，錄音錄影製作者通過擁有的資訊網路傳播權和作者擁有的著作權應該是一樣的。雖然在著作權法中的表述不同的，但為了保持法律的一致性，考慮到立法淵源，同時為了體現鄰接權與著作權保護的差異，筆者認為此處應將第四十二條的“錄影製作者通過資訊網路向公眾傳播作品的權利”與第十條的“資訊網路傳播權”做相同的理解，“交互性”仍然是核心要素。既然如此，網路即時轉播行為也不能受到錄影製作者權的控制。第三，以“廣播組織權”展開保護。根據《著作權法》第四十五條規定的廣播組織權：“廣播電臺、電視臺有權禁止未經其許可的下列行為：（一）將其播放的廣播、電視轉播；（二）將其播放的廣播、電視錄製在音像載體上以及複製音像載體。”雖然廣播組織權沒有限制轉播的方式，但該權利客體是廣播電視，保護內容是廣播電臺、電視臺的信號。而網路轉播平臺卻通過技術措施首先將廣播電臺、電視臺的信號進行了轉碼，然後在將轉換成的二進位碼上傳到硬體設備進而通過網路進行傳播擴散，故這裡有權利保護客體的差異性。筆者注意到世界智慧財產權組織在起草《世界智慧財產權組織保護廣播組織條約》時，就曾指出廣播組織的保護應採取“以信號為基礎的保護方法”；在有關《保護廣播組織條約》的工作檔中，世界智慧財產權組織再次重申廣播組織權的客體應被定義為“廣播組織為使公眾接收而進行的信號傳送”，國務院法制辦公室公佈的《著作權法修訂草案（送審稿）》第四十一條也規定，廣播組織受保護的是“廣播電臺、電視臺首次播放的載有聲音或者圖像的信號”，所以廣播組織權是否能夠保護時下流行的互聯網直播轉播，是否能將衛星傳輸信號與二進位碼數位技術等同看待是存在疑問的，當下看來我們可以認為傳播技術可能是模擬技術也可能是數位技術，其可以基於電磁波，也可以基於制導光束或者光纖網路傳輸，但以當時立法時代背景下是很難作此判斷的，時代環境限制了我們的立法技術想像空間。第四，以“廣播權”展開保護。《著作權法》第十條規定：“廣播權是以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾轉播廣播作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播作品的權利。”此處立法用語選擇的是概括列舉式，其將廣播權鎖定在只有以有線方式轉播才能受到廣播權的控制。③我國著作權法的廣播權來源於1971年《伯恩公約》，公約的“有線傳播或轉播”指的是用當時流行的“共用天線系統”獲取衛星無線電波信號後通過技術手段把信號增強後通過有線方式傳輸到終端使用者，該條約在訂立時還不存在互聯網轉播技術，如果嚴格考察法源的話，廣播權是無法涵蓋網路即時轉播行為。但是有學者指出，立法應當考量到通信技術的進步，更為了適用實踐需要，可以對廣播權進行擴大解釋，將“有線”擴大解釋為互聯網網線，就可以將網路即時轉播納入廣播權的範疇了。但是恰恰是因為通信技術的升級進步，互聯網網線已經逐步有被“WiFi無線”取代的趨勢，若是依據上述理論是不是無線傳播的技術應當包含“WiFi無線”呢？這裡筆者認為如果為了追趕技術的升級換代而擴大解釋立法名詞的確顯得較為疲憊。如果在現有法律無法涵蓋當下傳播業態的情況下，筆者是不反對採用擴大解釋立法名詞技術，畢竟這是一種在不大範圍改動法律條文的背景下較為便捷的措施，但是回歸《著作權法》第二章著作權人及其權利權，我們不難發現立法者在立法之初已經考慮到應對時代發展和技術進步所帶來的著作權能新形態，故留出了兜底條款第十七項權利，規定了應當由著作權人享有的其他權利。那麼回歸本文中關於網路即時轉播的法律性質認定上，筆者認為較為穩妥的方案應當是適用《著作權法》第十七項其他權利。畢竟網路即時轉播在傳播業態、傳播技術、傳播內容上都是區別於其他十六類有名權利，考慮到不引起各種法律性質認定較大爭議的基礎上採用兜底條款解決“網路即時轉播”定性，對於利益關聯方而言相對公平。
當然上述關於“網路即時轉播”的法律性質認定是筆者的一家之言，延伸開來我們去查閱正在醞釀中的《著作權法修改草案（送審稿）》，該送審稿第十三條把廣播權改為播放權：“（六）播放權，即以無線或者有線方式公開播放作品或者轉播該作品的播放，以及通過技術設備向公眾傳播該作品的播放的權利；”從送審稿對播放權和資訊網路傳播權的定義來看（資訊網路傳播權的定義與現行著作權法一致），送審稿明顯意圖是將所有互動式資訊傳播方式用資訊網路傳播權來控制，而將所有非互動式資訊傳播方式用播放權來控制。送審稿以整個修改廣播權定義的形式突破了現行第二稿《著作權法》，這是最終極的解決方式，這樣的定義修改能夠較全面的涵蓋目前實踐中的相關問題，值得肯定讚揚，但是癥結是該送審稿遲遲無法出爐，而實踐中此類資訊傳播業務已經開展的如火如荼，如何適用法律迫在眉睫。
二、著作權市場價值認定突破的舉證路徑
（一）著作權人負有基礎舉證義務
根據我國《民事訴訟法》《證據規則》中對於著作權訴訟糾紛審判工作的規定，著作權人對於其享有權利受到侵害而提起訴訟請求應當提供證據予以證明。作為著作權人天然的負有保護其享有的權利不受侵害的義務，同時具備保護權利的基礎舉證優勢。實踐審理中法庭會尤其考量權利人是否盡到充分的注意義務和及時採取必要有效措施制止侵權的行為，更進一步，筆者認為使用客觀事實作為反向證據證明侵權人存在明顯侵權主觀惡意是有效措施。在侵權主體與侵權事實確定的情況下，著作權侵權糾紛的案件爭議焦點應當是落在如何確定涉案作品的市場價值。根據現行《著作權法》規定權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償。即侵權行為導致的法定賠償數額上限為五十萬元，但在商業實踐中著作權市場價值因侵權行為造成的損失遠超該法定賠償數額。
《國家智慧財產權戰略綱要》的落地實施再次提高了原本就對權利人的舉證能力高要求的現實，這迫使權利人盡可能的擴大舉證路徑，舉證充份程度與獲賠額度高低逐漸發展成正相關，筆者認為這種正回饋效果有利於權利人提高舉證意識和舉證能力，下面以權利人的實際損失為依據展開計算，可以舉證的損失應當包括以下幾種類別：（1）侵權使權利人利潤減少的數額；（2）以報刊、圖書出版或類似方式侵權的，可參照國家有關稿酬的規定；（3）權利人合理的許可使用費；（4）權利人複製品銷量減少的數量乘以該複製品每件利潤之積；（5）侵權複製品數量乘以權利人每件複製品利潤之積；（6）因侵權導致權利人許可使用合同不能履行或難以正常履行產生的預期利潤損失；（7）因侵權導致權利人作品價值下降產生的損失。（8）聘請律師的費用，調查取證費和制止侵權所支付差旅費，為查閱收集證據材料支付的費用，對是否構成侵權的鑒定費用等。誠然筆者列出了上述諸多的因侵權行為造成的實際損失計算依據，但是仍然要承認的是上述工作的開展困難重重，尤其是在互聯網領域的著作權侵權案件，數字經濟的虛擬性更加使得缺少可以量化的計算依據。
我們需要考量到設立法定賠償數額上限的立法初衷，正是由於著作權侵權損失是難以計算清楚，原告往往吃虧于舉證困難或難以舉證，故將此認定損失賠償的自由裁量權交給了審理案件的法官，一定程度上緩解了權利人的舉證壓力，但實際情況運作下來效果並不理想，根據著作權侵權案件統計資料顯示上一個五年著作權侵權糾紛的判賠平均數額始終維持在不足五萬元的較低水準，維權成本都無法覆蓋，最終導致了權利人怠于維權，尤其是在互聯網領域的著作權侵權盜版現象普遍，氾濫成風。回歸《著作權法》第四十八條原文：“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。這裡我們注意到權利人實際損失難以計算的情況下是可以按照侵權人的違法所得給予賠償，基於市場經濟下公平競爭的環境，企業的財務情況相對公開，尤其是上市公司受到《公司法》和《證券法》的管制，關於公司財務運營的基礎資料都需要做到誠信披露義務，故筆者認為這為權利人去嘗試論證推導侵權人的獲利收益提供了較為有利的條件。
（二）充分利用舉證責任轉移規則
正如本文所論述的網路即時轉播平臺侵權案例中侵權損失的基礎舉證責任在權利人，而權利人卻存再舉證困難的現實困境，那麼司法實踐對該法律條文的適用已經逐步做出調整，《最高人民法院關於審理侵害資訊網路傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第6條關於“原告有初步證據證明網路服務提供者提供了相關作品、表演、錄音錄影製品，但網路服務提供者能夠證明其僅提供網路服務，且無過錯的，法院不應認定構成侵權”的規定，此時舉證責任則自然的分配給了侵權人，其需證明“僅提供網路服務，且無過無錯”。
權利人的攻守策略應當是建立在對證據規則的合理適用，在明確舉證責任的最終分配權利掌握在庭審法官手中的基礎上，那麼權利人一方面在提請法庭釋明關於舉證責任分配原則的同時，另一方面要加強關於侵權情況發生的客觀環境的說理論證，法律不能強人所難。在第一步實現侵權人被分配自證清白的情況下，權利人應當緊接著運用“不利證據推定規則”，《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第75條“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利於證據持有人，可以推定該主張成立”。在網路即時轉播侵害著作權案件中涉嫌侵權方掌握軟體平臺技術維護和日常運營，尤其是關於伺服器、資料庫內容的錄入和篩查，此時可以引用具體國家部委管理工作的規章制度用以佐證，在涉及網路即時轉播著作權侵權糾紛案中筆者引用國家網信辦頒佈的《互聯網直播服務管理規定》中對於涉案直播轉播服務平臺關於資料保存的管理要求作為佐證侵權人系實際保存涉案資料的掌控方，那麼作為被侵權人只能根據涉案平臺播放內容時呈現的外觀效果來判斷被訴行為的性質，如果侵權人以其他理由或者直接拒絕提供涉案的資料內容，此時向法庭主張“不利證據推定”即侵權人作為實際掌握轉播直播平臺技術和運營的一方，是可以而且應當能夠提供平臺內容資料、財務運營資料，故根據法律推理其當然持有關於涉案作品侵權收益所得的證據，負有舉證責任，否則承擔舉證不利的法律後果。例如，2017年廣州智慧財產權法院審理的“網易公司訴YY互動直播侵害《夢幻西遊2》”著作權案”和“浙江廣電訴虎牙直播互動網侵害《奔跑吧兄弟》著作權案”中，合議庭均採納了權利人關於“舉證責任轉移”和“不利證據推定”觀點，最終判定侵權人廣州華多網路科技有限公司承擔更多的舉證責任，進而基於侵權人舉證不利的情況下，更多的採納了權利人主張的侵權損害賠償的計算方式。
（三）合理運用反向推導收益估算法和競爭對手估值比較法
筆者在本文中引入一個經濟學概念即“經營性收益”，運用在著作權上可以理解為著作財產權均可通過商業經營活動產生經濟收益。印證該觀點的是當前互聯網領域的經濟活動，尤其是互聯網視頻網站和直播轉播互動網站的競爭結果證明了一件事：企業虧損並不等同企業經營失敗，營收虧損一樣會產生經營收益。互聯網領域內的市場經濟發軔於粉絲用戶和訪問流量，用戶和流量直接決定了營收情況，根據梅特卡夫法則分析，網路經濟的價值等於網路節點數的平方，這說明網路產生和帶來的效益將隨著網路使用者的增加而呈指數形式增長。從目前的趨勢來看，互聯網的用戶大約每隔半年就會增加1倍，而互聯網的通信每隔100天就會翻一番。這正是“凱文·凱利”所說的“傳真效應”，即“在網路經濟中，東西越充足，價值就越大”。那麼即時轉播網站正是基於上述理論的指導下暫時拋棄企業經營淨利潤等財務障礙，以不停的充實平臺網站的版權內容來吸引更多的使用者和訪問量，故當前市場上充滿了版權價格大戰和主播、粉絲爭奪戰。網路頻寬傳送速率和伺服器運行資料規模是支撐上述經營生產的硬體投入成本，尤其是對競爭對手而言，上述成本支出是生產經營性收益損失的重要組成部分。而基於上述生產經營創造的用戶粘性、廣告利益才是涉嫌侵權的平臺網站經營收益的最終變現內容。④回歸到法律認定上，相當一部分人容易陷入關於網路經濟燒錢經營合理性和版權價格荒誕性的爭論中，這使得我們的法律適用偏離了專業性，也引起了審判人員自由裁量結果的天差地別，筆者想論證的觀點是既然是存在的，必然是具有合理性的。法律適用關注的是這合理性的背後論證邏輯是否存在漏洞，是否與現行法律規範相衝突。在“網易公司訴YY互動直播侵害《夢幻西遊2》”著作權案中權利人網易公司正是運用了侵權人公司的財務年度報告裡的營收資料估算了在侵權期間可能發生的營收數額區間，然後再以涉案網站的十大主播之一（證人證言）月收入反向推導測算遊戲比賽即時轉播的網站整體營收數額區間，通過兩個資料集合範圍進一步去縮小營收取值誤差，再以整個遊戲運營熱度以及市場佔有率等資料去佐證估算侵權人華多網路科技公司遊戲轉播及涉案電子遊戲獲利情況，正是基於上述的反向推導收益估算法提供的資料支援，最終才可以判決出2000多萬的損失賠償額。
由於現在創業投資活動日益繁榮，創投企業的估值則凸顯的尤其重要，而當前涉及到著作權侵權的企業大部分以互聯網創業企業為主，在分析了反向推導收益估算法之後筆者再引入一個創投企業常用的估值方法進行演繹，即競爭對手估值比較法，是在同行業其他有類似“特徵”的公司裡尋找比較物件，最好是已經上市的公眾公司，相似特徵包括穩定使用者量、風險點、增長率、資本結構，以及現金流和時間節點等等。由於目標公司的財務報告和資訊披露較為公開全面，然後對比目標公司涉及的版權作品採購成本和行銷資料，商譽價值的計提減值以及涉及到重大著作權糾紛案件的損益情況，綜合全面橫向比對後是可以有效合理的計算侵權人企業的收益情況。筆者認為上述競爭對手估值比較法涉及到專業的會計學和金融學知識，故著作權侵權案件中引入專家證人向法庭公開進行專業估算是不可或缺的。
三、結語
筆者以法理分析為根基，尊重現實環境下法義演變，立足於解決實務問題的角度，為尋求解決網路即時轉播法律性質認定的方案上展開論證，最終是落腳於如何論證網路即時轉播侵權案件中著作權市場價值認定突破法定賠償上限的合理性觀點。隨著時代的發展，我們可喜的看到司法實踐已經對智慧財產權侵權案件的損失賠償嘗試突破法定數額上限，筆者相信著作權法是需要隨著時代進步技術突破而不停的發展改變。
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注釋：
①指北京新浪互聯資訊服務有限公司訴北京天盈九州網路技術有限公司著作權侵權及不正當競爭糾紛案，本文簡稱“新浪網訴鳳凰網體育賽事轉播案”。指上海耀宇文化傳媒有限公司訴廣州鬥魚網路科技有限公司著作權侵權及不正當競爭糾紛案，本文簡稱“耀宇訴鬥魚DOTA2網路遊戲直播案”。
②指廣州網易電腦系統有限公司訴廣州華多網路科技有限公司通過其經營的YY遊戲直播網站等平臺，直播、錄播、轉播網易 “夢幻西遊2”侵害著作權案，浙江廣播電視集團訴廣州華多網路科技有限公司通過虎牙直播網即時直播、錄播、轉播“奔跑吧兄弟”“爸爸回來了”侵害著作權案件，本文簡稱“網易公司訴YY互動直播侵害《夢幻西遊2》”著作權案”和“浙江廣電集團訴虎牙互動直播侵害《奔跑吧兄弟》著作權案”。
③芮松豔 《網路即時轉播行為的法律屬性以及深層連結行為的舉證要求
——評央視網訴百度公司案》《中國版權》2014年第2期
④北京智慧財產權法院《（2016）京73民終143號》判決書第11頁“二影視聚合平臺經營獲利的商業邏輯”章節。
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