通過近幾年的確權頒證工作實踐， 我國絕大多數農戶都已擁有土地承包經營權證， 這為家庭土地承包經營權的流轉奠定了制度基礎。
為貫徹落實集體土地所有權、承包權、經營權三權分置的改革要求， 2017年11月7日， 中國人大網公佈《農村土地承包法修正案（草案）》（以下簡稱“草案”）全文， 並向全社會徵求意見。
草案達三十二條， 對現行《農村土地承包法》六十五條中近一半的條文進行了修改， 特別是針對第二章第四節（土地承包經營權的保護）、第五節（土地承包經營權的流轉）十八條規定中的十六條進行了調整或修改， 幾乎是重寫了這兩部分， 修正力度不可謂不大。 但研讀之後， 我們發現草案至少在以下幾個方面需要進一步斟酌。
一、承包權的定位欠明晰和科學
草案第六條規定：“以家庭承包方式取得的土地承包經營權在流轉中分為土地承包權和土地經營權。
但是， 依該條規定， 在流轉前農戶享有的是土地承包經營權， 而一旦該農戶為他人設定了土地經營權， 將土地經營權流轉出去， 則農戶享有的權利就被變成了承包權， 而不再是承包經營權。 這不僅使農村土地權利名稱體系變得複雜、拗口， 也導致承包權權利類型變得模糊且不規範。 將分離出經營權後的土地承包經營權命名為承包權既不符合英美法系的習慣做法， 也不符合大陸法系的邏輯思維。
在英美法系， 如果土地保有權人將一個次級的保有權分離出去，
而大陸法系歷來有自物權和他物權之說。 所有權人可以為他人在物上設定用益物權或者擔保物權， 因為後者產生於所有權， 所以被稱為他物權或者叫限定物權， 而所有權被稱為本物權或者叫自物權。 即使所有權人為他人設定了用益物權， 所有權人所享有的權利依然是所有權， 大陸法系並不將之稱為剩餘權，
如果我國要採用英美法的體制， 應該取剩餘權的說法， 但不應該將該剩餘權命名為承包權， 否則就會混淆物權與成員權之間的界限。 按照草案第六條第二款的規定， 土地承包權是指農村集體經濟組織成員依法享有的承包土地的權利， 而並非是對所承包的土地享有佔有、使用和收益的權利。 承包權是要求承包土地的資格， 是集體成員針對集體的成員權，
換言之， 所有權、家庭承包經營權和土地經營權的邏輯關係是：集體是土地所有權人， 但只有集體成員才有要求承包集體土地、獲得家庭土地承包經營權的權利；如果集體應該給成員發包土地， 卻不予發包， 那無疑是對集體成員承包權的侵犯， 而一旦集體將土地發包給集體成員， 後者就獲得了作為物權的家庭土地承包經營權。
集體成員取得的家庭土地承包經營權， 包括了事實上對具體土地的佔有、使用和收益等權能。 集體成員的家庭土地承包經營權不僅應該受到集體的尊重， 也應受到任何其他第三人包括國家的尊重。 家庭土地承包經營權人可以自己親自佔有使用土地， 也可以將土地交付給另外的第三人使用。為了保證該第三人對土地的利用，法律將第三人對土地具體佔有使用的權利也上升為物權，我們且名之為土地經營權。所有權是家庭土地承包經營權的母權利，家庭土地承包經營權又是第三人土地經營權的母權利。家庭土地承包經營權以該農戶家庭享有承包權即承包資格為前提，但第三人的土地經營權卻突破了這一身份的限制，任何人均可以依法取得。
可見，在這一邏輯關係中，承包權是農戶取得家庭土地承包經營權這一物權的資格，體現的是成員權。而家庭土地承包經營權人將經營權分離給第三人之後的剩餘權，依然是物權，將其命名承包權，造成了物權和成員權的混淆。
不區分物權和成員權，勢必導致法律概念的混亂。例如，草案第二章第四節的標題是“土地承包權的保護和轉讓”，但其第二十六條第二款卻又規定“維護進城務工農民的土地承包經營權，不得以退出土地承包權作為農民進城落戶的條件。是否保留土地承包經營權，由農民選擇而不代替農民選擇”。顯然，此處將土地承包權和土地承包經營權等同了。
再如，草案第三十二、第三十三、第三十四條將《農村土地承包法》第四十、第四十一、第三十八條中的“土地承包經營權”替換為“承包地”或“承包的土地”。這是因為，草案區分了承包權和經營權，第二章第四節規定土地承包權的保護和轉讓，第五節是土地經營權的流轉。承包權被局限於集體內部，而經營權則可以流轉給集體外部。根據草案第五條第三款規定，非本集體經濟組織的成員，除根據草案第三章受讓取得非以家庭方式承包的四荒地（荒山、荒丘、荒灘或者荒溝）承包經營權外，不得承包由本集體經濟組織發包的土地，不享有土地承包經營權。也就是說，禁止農戶將家庭土地的承包經營權轉讓給集體外成員，而只能在自己保留剩餘權的同時，將經營權分離出來轉讓給集體外人員。
但問題在於，當家庭成員在集體內部轉讓家庭承包經營權時，如何處理？對此，草案第三十三條採用了“承包的土地轉讓”的提法。所謂“承包的土地轉讓”，其實質就是農戶家庭承包經營權的轉讓。只不過，由於草案第六條的規定，導致此處既不能使用承包權轉讓的概念也無法使用承包經營權轉讓的概念，因為承包權只有在經營權分離出去之後才產生，而草案的基調是家庭土地承包經營權不予流轉，所以使用家庭土地承包經營權轉讓也不合適。
受到這樣的掣肘，立法者乾脆採取了含糊其辭的做法，只代以籠統的“承包的土地轉讓”的概念。但是，所謂“承包的土地轉讓”，本身就不是模糊和不規範的。由於土地所有權歸屬於集體所有，且不可流轉，所以，現行《農村土地承包法》中但凡涉及到流轉，規定的都是權利的流轉，而不是土地本身的流轉。草案第四條也因此規定，承包地不得買賣。但第三十三條卻又規定，經發包方同意，承包方可以將全部或者部分承包的土地轉讓給本集體經濟組織的其他農戶。這種自相矛盾的規定著實讓人費解。
必須指出的是，政策引導和立法規制是不同的，政策引導可以模糊，立法規制必須明晰，必須保證概念的統一和規範。在中央提出三權分置的制度設想之後，立法者必須使用清晰、科學的概念將其規範化，並將之納入既有的法律體系。這是一個政策轉化為立法的過程。在這一過程中，立法者必須審慎地辯明，科學地選擇，理性地調整，而不是原封不動地將政策的模糊概念引入到立法中去。
實際上，中辦和國辦《關於完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》中既規定“將土地承包經營權分為承包權和經營權，實行所有權、承包權、經營權分置並行”，也強調了“在土地流轉中，農戶承包經營權派生出土地經營權”。如果按照後者，農戶在將經營權分離出去即為他人設定經營權之後，自己仍然是家庭土地承包經營權人，其所擁有的還是承包經營權，而非承包權。那麼，按照體系解釋的原則，前者所謂的承包權，只不過是家庭土地承包經營權的簡稱罷了，將這種政策文本中的模糊概念直接引入法律條文顯然是不合適的。
二、禁止家庭土地承包經營權轉讓值得商榷
根據現行《農村土地承包法》第三十七條，土地承包經營權流轉的方式包括了轉讓。但是草案第五條第三款卻規定，非本集體經濟組織的成員，除本法第三章規定的情形即四荒地承包經營權的流轉外，不得承包由本集體經濟組織發包的土地，不享有土地承包經營權，但是可以通過土地流轉依法獲得土地經營權。
換句話說，此規定禁止集體外成員取得土地的承包經營權，不但禁止集體發包給集體外人員，也禁止已經取得家庭土地承包經營權的農戶將家庭土地承包經營權轉讓給集體外的第三人，第三人只能取得土地的經營權，從而建立了集體、農戶和經營權人的層級鏈條關係。集體居於鏈條的頂端，農戶居於鏈條的中間，而經營權人居於鏈條的底端。
這是對現行《農村土地承包法》的極大修改。依據現行《農村土地承包法》第三十二條，通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法採取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。並且，根據第三十三條的規定， 土地承包經營權流轉並不局限于集體內部成員，集體外的人員也可以取得家庭承包經營權，但要遵循以下原則：（一）平等協商、自願、有償，任何組織和個人不得強迫或者阻礙承包方進行土地承包經營權流轉；（二）不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途；（三）流轉的期限不得超過承包期的剩餘期限；（四）受讓方須有農業經營能力；（五）在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權。
當然，《農村土地承包法》同時規定了承包經營權的轉讓，必須獲得發包方的同意。但無論如何，現行《農村土地承包法》是允許家庭土地承包經營權轉讓給集體外的第三人的。而且，最高人民法院《關於審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]6號）第十三條對這種轉讓限制，還進行了反限制。“承包方未經發包方同意，採取轉讓方式流轉其土地承包經營權的，轉讓合同無效。但發包方無法定理由不同意或者拖延表態的除外。”換句話說，如果發包方沒有法定理由或者拖延表態，其就無法否定農戶轉讓家庭土地承包經營權的效力。通過這一努力，實際上大大削弱了現行《農村土地承包法》中對家庭土地承包經營權轉讓的限制，不斷地促使家庭土地承包經營權本身的流轉和去身份化。
草案忽視了現行法律允許家庭土地承包經營權轉讓的現實，也忽視了最高人民法院司法解釋不斷推動家庭土地承包經營權轉讓的努力，在允許經營權分離並轉讓的同時，卻又關上了家庭土地承包經營權本身流轉的大門，這實際上是剝奪了農戶早已享有的對家庭土地承包經營權的處分自由。其弊端在於：在允許家庭土地承包經營權轉讓情形下，家庭土地承包經營權的受讓人可以替代原農戶的位置，農戶和受讓人之間是平面化的，土地具體使用人和集體之間只存在一層關係，權利相對也單純；而如果將三權分置狹義地理解為不允許家庭土地承包經營權流轉，只允許受讓人取得經營權，那麼，原來的農戶將始終處於土地利用鏈條的中間，集體、農戶和使用人之間形成二層法律關係，權利架構更加複雜，實際土地使用人的經營權，不但受制於集體土地所有權人，也受制於承包經營權人。
社會結構層級化，土地權利複雜化，不利於經濟平等，經營權人擁有的土地權利也無法保持長期穩定。所以，合理的三權分置方案，應該是允許農戶在不轉讓承包經營權的前提下，通過分離經營權實現流轉，是給農戶增加一個土地流轉的方式，而不是堵死已經存在的流轉方式。換句話說，農戶不僅可以根據現行《農村土地承包法》轉讓家庭土地承包經營權，也可以在自己不願意轉讓家庭土地承包經營權的情況下只流轉土地經營權，而自己繼續保留家庭土地承包經營權。
改革應該是對農民的土地財產權做加法，而不應該做減法。實際上，經過多年的發展，農戶的土地承包經營權流轉已經具備現實的基礎。根據2017年11月29日農業部新聞發佈會透露的資料，目前全國農村承包地確權頒證面積已達第二輪家庭承包耕地帳面面積的82%。也就是說，通過近幾年的確權頒證工作實踐，我國絕大多數農戶都已擁有土地承包經營權證，這為家庭土地承包經營權的流轉奠定了制度基礎。而且，隨著大量的農村人口定居在城市，有的農村人口已經喪失了對其家庭承包地的興趣，希望完全離開農村土地，專心地居住於城市，這也是城市化發展的需要。而草案不允許農戶向集體外農戶轉讓其家庭土地承包經營權，無疑縮小甚至堵塞了這些離鄉入城農戶流轉土地的管道，很可能導致其被迫留在農村土地的鏈條中，繼續在城市和農村之間過一種三心二意的雙棲生活，實在是沒有道理。
當然，立法者始終擔心農民失地後缺乏基本的生活保障，但法律完全可以在允許農戶轉讓承包經營權的同時，為自己保留一個土地上的年金，即任何人受讓該土地承包經營權，都必須負擔向原初農戶這一年金權利人按期支付年金的義務，如果其到期不能履行義務，則年金權利人可以收回土地。當年德國資產階級革命時期，為在土地流轉的同時解決農民的養老問題，就創設了這種年金制度，這在德國法上被稱為土地債務。我國完全可以借鑒這一制度，以妥善解決家庭土地承包經營權轉讓和承包農戶基本生存保障之間的矛盾。
遺憾的是，草案不但沒有在這方面進行制度創新，反而錯誤地理解了三權分置的含義，在允許農民流轉土地經營權的同時，卻剝奪了農民原本享有的流轉家庭土地承包經營權的權利，這種制度倒退顯然是不合理的。
三、缺乏配套措施，欠缺可操作性
首要問題是，經營權如何分置？
依傳統大陸法系的觀點，所謂經營權的分置，其實就是承包經營權人為他人設定次一級的用益物權即經營權。但這裡的邏輯是必須存在一個第三人。問題在於，草案又規定，農戶可以以經營權擔保向金融機構融資，而金融機構顯然並不具備經營土地的能力，因此，其只是拿經營權做擔保，在債務人資不抵債時，將經營權拍賣並優先受償，而自己並不是經營權人。那麼，此時的土地經營權歸屬於誰？由於不存在其他第三人，只能說經營權歸屬于農戶自己。既然農戶已經享有了承包經營權，又如何為自己設定一個經營權出來？這無疑需要相關配套的制度規定。
其次是經營權的登記問題。草案第四十二條規定，“承包方可以用承包土地經營權向金融機構融資擔保”。這意味著經營權本身是被作為物權對待的。那麼，為了保障擔保權人的利益，保障擔保權人在債務人不履行到期債務的情況下，可以直接佔有土地並對經營權進行拍賣或變賣，並以拍賣變賣價款優先受償，不管對經營權的設定採納登記生效主義還是登記對抗主義，對經營權及其擔保進行登記公示都是必要的。
這裡有兩個登記，一個是經營權本身的登記公示，一個是經營權擔保的登記公示。遺憾的是，草案第三十九條規定，土地經營權的流轉，只需要將流轉合同向發包方備案而已，並無登記的要求。相反，第三十四條卻規定了承包土地在本集體經濟組織內部互換轉讓的登記。對集體內部的互換和轉讓，因為大家都很熟悉，屬於內部交易，公示並沒有顯得那麼重要。因此，草案實際上是對不必登記公示的規定了登記公示，而對需要登記公示的，卻僅規定了備案，這值得進一步斟酌。
再次是以經營權設定抵押時，如果抵押權人行使抵押權，如何保護承包農戶的利益？當農戶以經營權為銀行設定抵押，到期該農戶無法清償債務，銀行按規定可以將經營權變賣。此時，儘管農民還保留有作為剩餘權的所謂“承包權”，但其在經營權存續期間，既不能佔有土地，也不能使用土地或獲得收益；只有在經營權期限屆滿因而消滅，並由土地經營權人將土地返還給農戶後，農戶才能享有土地上的利益和保障，這也許已經是二三十年以後的事了。那所謂的土地保障又從何談起呢？從這個角度來說，為農戶保留一個虛空的承包權，對於其生存保障並無多大價值。
其實，承包土地的農戶的生存保障應當依靠土地上收益的現金流，而不是虛空的所謂土地承包權。如果農戶能夠就土地上的一定收益享有權利，其是否是承包權人，都無關緊要。正如前文所說，穩定的年金收入有助於解決承包農戶的生存保障問題。反之，如果沒有這種土地上的現金流，農戶保留一個承包權的空殼又有什麼用處呢？
從這個角度上講，三權分置本身只不過是農戶土地流轉的一種形式，其社會保障作用的發揮還依賴於經營權本身必須附帶有每年向農戶支付一定現金流的義務。任何人取得該土地經營權，都必須按照一定標準向農戶支付一定對價，並且，如果其不能按時支付，農戶可以依法收回經營權。可惜，草案對該問題也付之闕如。
也可以將土地交付給另外的第三人使用。為了保證該第三人對土地的利用，法律將第三人對土地具體佔有使用的權利也上升為物權，我們且名之為土地經營權。所有權是家庭土地承包經營權的母權利，家庭土地承包經營權又是第三人土地經營權的母權利。家庭土地承包經營權以該農戶家庭享有承包權即承包資格為前提，但第三人的土地經營權卻突破了這一身份的限制，任何人均可以依法取得。可見，在這一邏輯關係中，承包權是農戶取得家庭土地承包經營權這一物權的資格，體現的是成員權。而家庭土地承包經營權人將經營權分離給第三人之後的剩餘權，依然是物權，將其命名承包權，造成了物權和成員權的混淆。
不區分物權和成員權，勢必導致法律概念的混亂。例如，草案第二章第四節的標題是“土地承包權的保護和轉讓”，但其第二十六條第二款卻又規定“維護進城務工農民的土地承包經營權，不得以退出土地承包權作為農民進城落戶的條件。是否保留土地承包經營權，由農民選擇而不代替農民選擇”。顯然，此處將土地承包權和土地承包經營權等同了。
再如，草案第三十二、第三十三、第三十四條將《農村土地承包法》第四十、第四十一、第三十八條中的“土地承包經營權”替換為“承包地”或“承包的土地”。這是因為，草案區分了承包權和經營權，第二章第四節規定土地承包權的保護和轉讓，第五節是土地經營權的流轉。承包權被局限於集體內部，而經營權則可以流轉給集體外部。根據草案第五條第三款規定，非本集體經濟組織的成員，除根據草案第三章受讓取得非以家庭方式承包的四荒地（荒山、荒丘、荒灘或者荒溝）承包經營權外，不得承包由本集體經濟組織發包的土地，不享有土地承包經營權。也就是說，禁止農戶將家庭土地的承包經營權轉讓給集體外成員，而只能在自己保留剩餘權的同時，將經營權分離出來轉讓給集體外人員。
但問題在於，當家庭成員在集體內部轉讓家庭承包經營權時，如何處理？對此，草案第三十三條採用了“承包的土地轉讓”的提法。所謂“承包的土地轉讓”，其實質就是農戶家庭承包經營權的轉讓。只不過，由於草案第六條的規定，導致此處既不能使用承包權轉讓的概念也無法使用承包經營權轉讓的概念，因為承包權只有在經營權分離出去之後才產生，而草案的基調是家庭土地承包經營權不予流轉，所以使用家庭土地承包經營權轉讓也不合適。
受到這樣的掣肘，立法者乾脆採取了含糊其辭的做法，只代以籠統的“承包的土地轉讓”的概念。但是，所謂“承包的土地轉讓”，本身就不是模糊和不規範的。由於土地所有權歸屬於集體所有，且不可流轉，所以，現行《農村土地承包法》中但凡涉及到流轉，規定的都是權利的流轉，而不是土地本身的流轉。草案第四條也因此規定，承包地不得買賣。但第三十三條卻又規定，經發包方同意，承包方可以將全部或者部分承包的土地轉讓給本集體經濟組織的其他農戶。這種自相矛盾的規定著實讓人費解。
必須指出的是，政策引導和立法規制是不同的，政策引導可以模糊，立法規制必須明晰，必須保證概念的統一和規範。在中央提出三權分置的制度設想之後，立法者必須使用清晰、科學的概念將其規範化，並將之納入既有的法律體系。這是一個政策轉化為立法的過程。在這一過程中，立法者必須審慎地辯明，科學地選擇，理性地調整，而不是原封不動地將政策的模糊概念引入到立法中去。
實際上，中辦和國辦《關於完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》中既規定“將土地承包經營權分為承包權和經營權，實行所有權、承包權、經營權分置並行”，也強調了“在土地流轉中，農戶承包經營權派生出土地經營權”。如果按照後者，農戶在將經營權分離出去即為他人設定經營權之後，自己仍然是家庭土地承包經營權人，其所擁有的還是承包經營權，而非承包權。那麼，按照體系解釋的原則，前者所謂的承包權，只不過是家庭土地承包經營權的簡稱罷了，將這種政策文本中的模糊概念直接引入法律條文顯然是不合適的。
二、禁止家庭土地承包經營權轉讓值得商榷
根據現行《農村土地承包法》第三十七條，土地承包經營權流轉的方式包括了轉讓。但是草案第五條第三款卻規定，非本集體經濟組織的成員，除本法第三章規定的情形即四荒地承包經營權的流轉外，不得承包由本集體經濟組織發包的土地，不享有土地承包經營權，但是可以通過土地流轉依法獲得土地經營權。
換句話說，此規定禁止集體外成員取得土地的承包經營權，不但禁止集體發包給集體外人員，也禁止已經取得家庭土地承包經營權的農戶將家庭土地承包經營權轉讓給集體外的第三人，第三人只能取得土地的經營權，從而建立了集體、農戶和經營權人的層級鏈條關係。集體居於鏈條的頂端，農戶居於鏈條的中間，而經營權人居於鏈條的底端。
這是對現行《農村土地承包法》的極大修改。依據現行《農村土地承包法》第三十二條，通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法採取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。並且，根據第三十三條的規定， 土地承包經營權流轉並不局限于集體內部成員，集體外的人員也可以取得家庭承包經營權，但要遵循以下原則：（一）平等協商、自願、有償，任何組織和個人不得強迫或者阻礙承包方進行土地承包經營權流轉；（二）不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途；（三）流轉的期限不得超過承包期的剩餘期限；（四）受讓方須有農業經營能力；（五）在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權。
當然，《農村土地承包法》同時規定了承包經營權的轉讓，必須獲得發包方的同意。但無論如何，現行《農村土地承包法》是允許家庭土地承包經營權轉讓給集體外的第三人的。而且，最高人民法院《關於審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]6號）第十三條對這種轉讓限制，還進行了反限制。“承包方未經發包方同意，採取轉讓方式流轉其土地承包經營權的，轉讓合同無效。但發包方無法定理由不同意或者拖延表態的除外。”換句話說，如果發包方沒有法定理由或者拖延表態，其就無法否定農戶轉讓家庭土地承包經營權的效力。通過這一努力，實際上大大削弱了現行《農村土地承包法》中對家庭土地承包經營權轉讓的限制，不斷地促使家庭土地承包經營權本身的流轉和去身份化。
草案忽視了現行法律允許家庭土地承包經營權轉讓的現實，也忽視了最高人民法院司法解釋不斷推動家庭土地承包經營權轉讓的努力，在允許經營權分離並轉讓的同時，卻又關上了家庭土地承包經營權本身流轉的大門，這實際上是剝奪了農戶早已享有的對家庭土地承包經營權的處分自由。其弊端在於：在允許家庭土地承包經營權轉讓情形下，家庭土地承包經營權的受讓人可以替代原農戶的位置，農戶和受讓人之間是平面化的，土地具體使用人和集體之間只存在一層關係，權利相對也單純；而如果將三權分置狹義地理解為不允許家庭土地承包經營權流轉，只允許受讓人取得經營權，那麼，原來的農戶將始終處於土地利用鏈條的中間，集體、農戶和使用人之間形成二層法律關係，權利架構更加複雜，實際土地使用人的經營權，不但受制於集體土地所有權人，也受制於承包經營權人。
社會結構層級化，土地權利複雜化，不利於經濟平等，經營權人擁有的土地權利也無法保持長期穩定。所以，合理的三權分置方案，應該是允許農戶在不轉讓承包經營權的前提下，通過分離經營權實現流轉，是給農戶增加一個土地流轉的方式，而不是堵死已經存在的流轉方式。換句話說，農戶不僅可以根據現行《農村土地承包法》轉讓家庭土地承包經營權，也可以在自己不願意轉讓家庭土地承包經營權的情況下只流轉土地經營權，而自己繼續保留家庭土地承包經營權。
改革應該是對農民的土地財產權做加法，而不應該做減法。實際上，經過多年的發展，農戶的土地承包經營權流轉已經具備現實的基礎。根據2017年11月29日農業部新聞發佈會透露的資料，目前全國農村承包地確權頒證面積已達第二輪家庭承包耕地帳面面積的82%。也就是說，通過近幾年的確權頒證工作實踐，我國絕大多數農戶都已擁有土地承包經營權證，這為家庭土地承包經營權的流轉奠定了制度基礎。而且，隨著大量的農村人口定居在城市，有的農村人口已經喪失了對其家庭承包地的興趣，希望完全離開農村土地，專心地居住於城市，這也是城市化發展的需要。而草案不允許農戶向集體外農戶轉讓其家庭土地承包經營權，無疑縮小甚至堵塞了這些離鄉入城農戶流轉土地的管道，很可能導致其被迫留在農村土地的鏈條中，繼續在城市和農村之間過一種三心二意的雙棲生活，實在是沒有道理。
當然，立法者始終擔心農民失地後缺乏基本的生活保障，但法律完全可以在允許農戶轉讓承包經營權的同時，為自己保留一個土地上的年金，即任何人受讓該土地承包經營權，都必須負擔向原初農戶這一年金權利人按期支付年金的義務，如果其到期不能履行義務，則年金權利人可以收回土地。當年德國資產階級革命時期，為在土地流轉的同時解決農民的養老問題，就創設了這種年金制度，這在德國法上被稱為土地債務。我國完全可以借鑒這一制度，以妥善解決家庭土地承包經營權轉讓和承包農戶基本生存保障之間的矛盾。
遺憾的是，草案不但沒有在這方面進行制度創新，反而錯誤地理解了三權分置的含義，在允許農民流轉土地經營權的同時，卻剝奪了農民原本享有的流轉家庭土地承包經營權的權利，這種制度倒退顯然是不合理的。
三、缺乏配套措施，欠缺可操作性
首要問題是，經營權如何分置？
依傳統大陸法系的觀點，所謂經營權的分置，其實就是承包經營權人為他人設定次一級的用益物權即經營權。但這裡的邏輯是必須存在一個第三人。問題在於，草案又規定，農戶可以以經營權擔保向金融機構融資，而金融機構顯然並不具備經營土地的能力，因此，其只是拿經營權做擔保，在債務人資不抵債時，將經營權拍賣並優先受償，而自己並不是經營權人。那麼，此時的土地經營權歸屬於誰？由於不存在其他第三人，只能說經營權歸屬于農戶自己。既然農戶已經享有了承包經營權，又如何為自己設定一個經營權出來？這無疑需要相關配套的制度規定。
其次是經營權的登記問題。草案第四十二條規定，“承包方可以用承包土地經營權向金融機構融資擔保”。這意味著經營權本身是被作為物權對待的。那麼，為了保障擔保權人的利益，保障擔保權人在債務人不履行到期債務的情況下，可以直接佔有土地並對經營權進行拍賣或變賣，並以拍賣變賣價款優先受償，不管對經營權的設定採納登記生效主義還是登記對抗主義，對經營權及其擔保進行登記公示都是必要的。
這裡有兩個登記，一個是經營權本身的登記公示，一個是經營權擔保的登記公示。遺憾的是，草案第三十九條規定，土地經營權的流轉，只需要將流轉合同向發包方備案而已，並無登記的要求。相反，第三十四條卻規定了承包土地在本集體經濟組織內部互換轉讓的登記。對集體內部的互換和轉讓，因為大家都很熟悉，屬於內部交易，公示並沒有顯得那麼重要。因此，草案實際上是對不必登記公示的規定了登記公示，而對需要登記公示的，卻僅規定了備案，這值得進一步斟酌。
再次是以經營權設定抵押時，如果抵押權人行使抵押權，如何保護承包農戶的利益？當農戶以經營權為銀行設定抵押，到期該農戶無法清償債務，銀行按規定可以將經營權變賣。此時，儘管農民還保留有作為剩餘權的所謂“承包權”，但其在經營權存續期間，既不能佔有土地，也不能使用土地或獲得收益；只有在經營權期限屆滿因而消滅，並由土地經營權人將土地返還給農戶後，農戶才能享有土地上的利益和保障，這也許已經是二三十年以後的事了。那所謂的土地保障又從何談起呢？從這個角度來說，為農戶保留一個虛空的承包權，對於其生存保障並無多大價值。
其實，承包土地的農戶的生存保障應當依靠土地上收益的現金流，而不是虛空的所謂土地承包權。如果農戶能夠就土地上的一定收益享有權利，其是否是承包權人，都無關緊要。正如前文所說，穩定的年金收入有助於解決承包農戶的生存保障問題。反之，如果沒有這種土地上的現金流，農戶保留一個承包權的空殼又有什麼用處呢？
從這個角度上講，三權分置本身只不過是農戶土地流轉的一種形式，其社會保障作用的發揮還依賴於經營權本身必須附帶有每年向農戶支付一定現金流的義務。任何人取得該土地經營權，都必須按照一定標準向農戶支付一定對價，並且，如果其不能按時支付，農戶可以依法收回經營權。可惜，草案對該問題也付之闕如。