——兼論商標法中的“有一定影響”
作者 | 袁博 同濟大學
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（本文2828字， 閱讀約需6分鐘）
修訂後的反不正當競爭法（以下簡稱“反法”）於自2018年1月1日起施行， 相對於修訂前， 反法作出了很多重要的變化。 例如第六條：
第六條 經營者不得實施下列混淆行為， 引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯繫：
（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識；
（二）擅自使用他人有一定影響的企業名稱（包括簡稱、字型大小等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；
（三）擅自使用他人有一定影響的功能變數名稱主體部分、網站名稱、網頁等；
（四）其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯繫的混淆行為。
不難看出， 相比修訂前的反法，
到目前為止， 尚未有相關的法律法規或者司法解釋對此做出具體指導。 在實踐中， 出現了三種思路， 介紹如下。
思路一：參照商標法“馳名商標”中“馳名”的標準此種觀點認為， 反法對“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢”的保護， 實為對商標法中馳名商標或知名商標的補充保護， 由於商標法關於“馳名商標”的“馳名”已經有了成熟的認定標準， 因此在對反法“有一定影響”的認定可以參考商標法“馳名商標”中“馳名”的標準。
評價：這種思路最大的問題， 就是沒有看到反法“有一定影響”的標準和“馳名商標”中“馳名”的標準之間相差實在太遠，
此種觀點認為， 既然反法將“知名商品的特有名稱、包裝、裝潢”的表述替換為“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢”的表述， 那麼從沿襲邏輯上也應該將“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢”在認定標準上參照關於“知名商品”中“知名”的標準。
那麼， “知名商品”中“知名”的標準是什麼呢？對於“知名”含義，
評價：可以看到， 衡量知名商品的“知名”需要考慮以下因素：是否曾在國內外有影響的評比活動中獲獎；是否得到過權威部門的認定；是否被相關領域的消費者所熟知， 具有一定的市場知名度。 因此， 反法的“有一定影響”如果參照“知名”評價標準， 在舉證層面上具有較強的可操作性。 但是， 在理論上仍然存在問題， 因為修訂後的反法將“知名商品的特有名稱、包裝、裝潢”的表述替換以“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢”， 那麼， 與“有一定影響”標準對應的應該是“知名+特有”標準， 因此，如果僅參照原來反法中關於“知名商品”中“知名”的標準，實際上會降低原有的標準，因此同樣存在不足。
思路三：參照商標法的“有一定影響”的標準這種觀點認為，商標法與反法有千絲萬縷的聯繫，從對商業標識的保護上實為補充和被補充的關係，因此，因將反法中的“有一定影響”和商標法中的“有一定影響”（第三十二條和第五十九條）[1]在體系上做出相同解釋。
那麼，商標法上的“有一定影響”有何判斷標準呢？同樣，立法者並未做出具體解釋。最高人民法院也未出臺相關的司法解釋，在相關判例中雖有表述但仍不夠具體，例如，最高院在誠聯公司與商評委等商標撤銷行政訴訟案中指出，“商標法第31條規定的‘有一定影響’的商標，通常是指已經使用了一定時間，因一定的銷售量、廣告宣傳等而在一定範圍的相關公眾中具有知名度，被視為區分商品來源的未註冊商業標誌。”[2]但“一定時間”為多長，“一定的銷售量”為多少、“一定範圍”為多大，仍未明確。為解決這一問題，司法實踐中對於“有一定影響”有無的判斷，著眼於就個案情況綜合考慮，包括相關公眾對該商標的知曉程度，該商標使用的持續時間和地理範圍，行銷宣傳的時間、方式、程度、地域範圍等因素，但並不要求上述因素全部滿足。[3]具體而言，將相關證據作為一個整體、一個證據鏈來綜合評估證明力。[4]
相對而言，商標局和商標評審委員會編著的《商標審查及審理標準》中對“有一定影響”給出了較為具體的考慮因素和舉證指引：
證明商標具有一定影響，可以提供下列證據材料：
（1）該商標最早使用時間和持續使用情況等相關資料；
（2）該商標所標示的商品/服務的合同、發票、提貨單、銀行進帳單、進出口憑據等；
（3）該商標所標示的商品/服務的銷售區域範圍、銷售量、銷售管道、方式、市場份額等相關資料；
（4）該商標所有人在廣播、電影、電視、報紙、期刊、網路、戶外等媒體發佈的商業廣告、宣傳資料及上述媒體中所有涉及到該商標的評論、報導、宣傳等資料；
（5）該商標所標示的商品/服務參加展覽會、博覽會、拍賣等商業活動的相關資料；
（6）該商標的獲獎等商譽資料；
（7）其他可以證明該商標有一定影響的資料。
評價：比較前述三種思路，無論是從體系銜接還是從法律後果看，在商業標識法律保護體系中，《反不正當競爭法》第六條規定的“有一定影響”都應與《商標法》相關條文中的相同表述作同義解釋。[5]但是，選擇這種標準，仍然存在前述的標準不夠明確的問題，對於這個問題，只能留待反法相關條文在實踐中的經驗積累才能獲得有效解決。
（本文僅代表作者個人觀點）
注釋：
[1] 商標法第三十二條規定，申請商標註冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先註冊他人已經使用並有一定影響的商標；商標法第五十九條第三款規定， 商標註冊人申請商標註冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先於商標註冊人使用與注冊商標相同或者近似並有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用範圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。
[2] （2016）行監字第118-1號駁回再審申請通知書。
[3] 王太平：《商標法原理與案例》，北京大學出版社2015年版，第143頁。
[4] 周雲川：《商標授權確權訴訟規則與判例》，法律出版社2014年版，第403頁。
[5] 王蓮峰、劉潤濤：“新反法第六條‘有一定影響’的理解與適用”，載“知產力”微信公眾號。
因此，如果僅參照原來反法中關於“知名商品”中“知名”的標準，實際上會降低原有的標準，因此同樣存在不足。思路三：參照商標法的“有一定影響”的標準這種觀點認為，商標法與反法有千絲萬縷的聯繫，從對商業標識的保護上實為補充和被補充的關係，因此，因將反法中的“有一定影響”和商標法中的“有一定影響”（第三十二條和第五十九條）[1]在體系上做出相同解釋。
那麼，商標法上的“有一定影響”有何判斷標準呢？同樣，立法者並未做出具體解釋。最高人民法院也未出臺相關的司法解釋，在相關判例中雖有表述但仍不夠具體，例如，最高院在誠聯公司與商評委等商標撤銷行政訴訟案中指出，“商標法第31條規定的‘有一定影響’的商標，通常是指已經使用了一定時間，因一定的銷售量、廣告宣傳等而在一定範圍的相關公眾中具有知名度，被視為區分商品來源的未註冊商業標誌。”[2]但“一定時間”為多長，“一定的銷售量”為多少、“一定範圍”為多大，仍未明確。為解決這一問題，司法實踐中對於“有一定影響”有無的判斷，著眼於就個案情況綜合考慮，包括相關公眾對該商標的知曉程度，該商標使用的持續時間和地理範圍，行銷宣傳的時間、方式、程度、地域範圍等因素，但並不要求上述因素全部滿足。[3]具體而言，將相關證據作為一個整體、一個證據鏈來綜合評估證明力。[4]
相對而言，商標局和商標評審委員會編著的《商標審查及審理標準》中對“有一定影響”給出了較為具體的考慮因素和舉證指引：
證明商標具有一定影響，可以提供下列證據材料：
（1）該商標最早使用時間和持續使用情況等相關資料；
（2）該商標所標示的商品/服務的合同、發票、提貨單、銀行進帳單、進出口憑據等；
（3）該商標所標示的商品/服務的銷售區域範圍、銷售量、銷售管道、方式、市場份額等相關資料；
（4）該商標所有人在廣播、電影、電視、報紙、期刊、網路、戶外等媒體發佈的商業廣告、宣傳資料及上述媒體中所有涉及到該商標的評論、報導、宣傳等資料；
（5）該商標所標示的商品/服務參加展覽會、博覽會、拍賣等商業活動的相關資料；
（6）該商標的獲獎等商譽資料；
（7）其他可以證明該商標有一定影響的資料。
評價：比較前述三種思路，無論是從體系銜接還是從法律後果看，在商業標識法律保護體系中，《反不正當競爭法》第六條規定的“有一定影響”都應與《商標法》相關條文中的相同表述作同義解釋。[5]但是，選擇這種標準，仍然存在前述的標準不夠明確的問題，對於這個問題，只能留待反法相關條文在實踐中的經驗積累才能獲得有效解決。
（本文僅代表作者個人觀點）
注釋：
[1] 商標法第三十二條規定，申請商標註冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先註冊他人已經使用並有一定影響的商標；商標法第五十九條第三款規定， 商標註冊人申請商標註冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先於商標註冊人使用與注冊商標相同或者近似並有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用範圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。
[2] （2016）行監字第118-1號駁回再審申請通知書。
[3] 王太平：《商標法原理與案例》，北京大學出版社2015年版，第143頁。
[4] 周雲川：《商標授權確權訴訟規則與判例》，法律出版社2014年版，第403頁。
[5] 王蓮峰、劉潤濤：“新反法第六條‘有一定影響’的理解與適用”，載“知產力”微信公眾號。