作者 | 楊靜 北京智慧財產權法院
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編者按
本文根據北京智慧財產權法院法官楊靜在法大知產力論壇第七期活動中的發言內容整理， 內容已獲得楊靜法官確認。
訴訟禁令包括訴前、訴中及永久禁令， 我國法律和司法實踐中一般稱其為訴前或訴中行為保全， 以及判決責令停止侵權。 在民事訴訟法及專利、商標、著作權法等各部法律及相關司法解釋中都有所規定。 對於智慧財產權訴前禁令制度而言， 權利人和法院的態度經歷過從熱情到理性的過程， 最高法院的態度也隨著實踐發展在產生相應變化。 三類禁令本質上都是責令當事人為或不為一定行為， 訴中和訴前禁令未經過嚴格完整的訴訟程式， 具有臨時救濟的性質，
總體而言， 我國法院對訴前禁令的態度應當是積極而審慎的， 但由於二者之間不可避免的存在內部張力， 二者之間的比重協調關係則是動態變化的。 實踐中各地法院對這兩者如何協調統一， 進行了豐富有益的探索。
1 智慧財產權訴前禁令的審理方式雖然稱之為訴前， 但實踐中申請人往往在提交禁令申請的同時會提交起訴狀， 此時鑒於禁令申請更為緊迫， 且案件尚未立案， 法院會做為訴前禁令進行對待， 快速啟動審理， 知產法院會在立案庭第一時間審理。
目前， 智慧財產權訴前禁令的審理方式仍以實體審理為主，
經過聽證審查， 當申請符合訴前禁令作出的實質條件時， 法院會根據緊迫程度儘快做出禁令， 對於48小時的規定， 應當理解為申請提交的材料和擔保完全符合條件時起算， 而非簡單提交一紙申請書就開始起算， 因此申請人要儘量提前做好充分準備。
智慧財產權訴訟訴前禁令的作出需要滿足以下構成要件：第一，
法院在訴前禁令的審理中， 要對申請人是否持有合法有效的智慧財產權進行確認， 程度一般需要達到基本確信的程度， 即基本確信申請人屬於權利人或有保全資格的利害關係人。 比如常規的商標權、著作權、專利權等， 申請人應當提交有效的權屬證明， 這一點與普通民事訴訟的證明標準無異，
從實踐來看，按權利類型分，著作權商標權獲得禁令的更多，專利、商業秘密或技術秘密等獲得禁令的更少，這與權屬穩定性、確定性有很大關係。
此外，近些年，對救濟的時效性要求更為強烈和迫切的，往往是一些新類型或非常見的智慧財產權權利和權益。比如網路遊戲，其運營週期短，一旦遭受嚴重侵權或可導致致命打擊，與程式週期長的訴訟程式特點存在衝突，迫切需要及時救濟。還有一些文化娛樂產業中商業時效性較強的權益，比如好聲音案、錢鐘書手稿案等，被申請人節目製作播放和拍賣行為在即，也需要及時救濟。這些案件中申請人的權利類型並非顯而易見，需要進行較為深入細緻的審理：申請人主張的權利到底是什麼，有無交織不清或彼此涵蓋，申請人是否為合法權利人，他人特別是被申請人對該權屬是否有爭議，及爭議成立的其可能性等等。
3 侵權可能性判斷——基本確信甚至確信有觀點認為，對於智慧財產權訴訟訴前禁令，被申請人侵權可能性的審查並不具有實質性意義，我個人認為這可能是在不同層面理解的問題。 “可能性”並不是說多大可能都行，那就相當於沒說。而是說可能性極大，達到讓法官基本確信的程度才可以。實際上，我認為侵權可能性或者說侵權成立高度蓋然性是訴前禁令最為關鍵的要件，缺此不可。
1. 案由影響審理難度，進而影響結論。與權屬的判斷類似，專利侵權或軟體侵權、技術秘密等案件，往往涉及複雜的技術事實，侵權判斷複雜，難以在短期內讓法官形成內心確信，進而支持訴訟禁令（尤其是訴前禁令）的案件確實比較少見。司法實踐中，著作權、商標案件禁令申請成功率高於專利案件，外觀設計案件禁令申請成功率高於實用新型、發明案件。禁令申請成功率和案由相關，實際上是和權屬、侵權認定的難度相關。大體上，兩者是反比關係。
2. 侵權判斷要聽取被告抗辯和未來可能的抗辯。侵權判斷絕非僅憑原告主張和證據，法官勢必會聽取和考慮被告可能的抗辯，並判斷抗辯成立可能性。比如專利案件中被告是否會提出不侵權抗辯、先用權抗辯、現有技術抗辯等，是否回去提無效，商標侵權中商標不近似、商品不類似、合法來源抗辯，著作權侵權中有合法來源、合理使用等等。
3.此要件與彼要件相互作用。雖然損害要件是決定是否發佈禁令的獨立構成條件，但其與對申請人“勝訴可能性”的判斷不可分割。法官對侵權成立要件的內心確信程度，往往會影響其對“難以彌補的損害”要件的要求。當法官對侵權成立確信程度極高時，即使不存在特別難以彌補的損害，也不至於導致做出禁令構成案件結論錯誤，其效果只能是應當最終判決的責令停止侵權提前做出了，換句話說是正義來的更早一點。當然，肯定要考慮並排除“禁令作出給被申請人造成難以彌補或過分的損害”。
反之，當對侵權定性做出判斷存在較大風險，也就是說，從申請人現有證據和主張來看侵權成立可能性並不高，或者是基於現有證據看很有可能是侵權，但法官憑藉經驗和直覺能夠感覺到，將來被告極有可能通過舉證、抗辯或其他途徑推翻申請人主張，此時法官左右為難，他勢必會尋求對“難以彌補的損害”要求進行嚴格審查，如果損害極為嚴重且迫在眉睫，不立即救濟極有可能難以彌補，則也可能容忍侵權可能性低的客觀情況，發出禁令。否則如果“難以彌補的損害”要件又不足夠強大，則傾向不發禁令。
舉兩個例子，對於侵權可能性判斷存在“審慎型”、“積極型”兩種處理思路。“審慎型”處理思路以巴斯夫專利訴前禁令案為代表，法院對於侵權損害證據進行了嚴格的實質審查。法院在該案裁定中駁回了申請人的申請，理由是：申請人缺乏證據證明被申請人的行為已經降低了申請人產品的市場份額，從而給申請人造成了實際損失。不符合法律規定的如不及時制止，將會使申請人合法權益受到難以彌補的損害的法定要件。
持“審慎型”處理思路的觀點認為，法官對侵權可能性判斷不確信時，會尋求用損害要件來加強或否定內心的判斷：
若現有證據無法使法官確信存在“難以彌補的損害”，則法官可以“損害”要件不成立為由駁回申請（損害判斷存在主觀性，且缺乏法定標準）。駁回理由表面上看是損害要件不成立，實則是法官對勝訴可能性判斷的猶疑，對“錯案”的擔心。
即使法官依靠生活經驗和司法智慧能夠確信將會導致巨大損害，但認為申請人可以通過證據保全、財產保全等措施達到基本相同效果的案件，法官可能也不會作出臨時禁令。
只有當法官不得不確信如不及時制止，“難以彌補的損害”客觀存在且迫在眉睫時，他/她才會說服自己內心對於將來案件實體判決認為不構成侵權的擔憂，勇敢的作出訴前禁令。
持“積極型”處理思路以“紅獅”商標案為典型。該案中，法官並未論及損害要件，而是在確定侵權的情況下直接推定損害要件成立，並作出裁定。
持積極觀點的法官認為，凡申請人的權利受到侵害的事實得以證明或申請人已就有效的權利受到侵害的事實具備勝訴的可能性者，給申請人造成無法挽回的損害即得以推定。如果申請人證明被申請人的行為構成對其非財產性利益的損害，如對名譽、商譽等構成不利，則難以彌補的損害即得以證明。
4 難以彌補的損害的認定這個要件是最難認定也最難說清的。損害有不同類型，大多數知產糾紛為經濟利益損害，一般認為可用金錢彌補，或稱金錢損害。常見的還有人身權損害、商業信譽損害、市場競爭勢力損害等。不能一概認為金錢損害都不屬於難以彌補，關鍵要看原被告企業規模、涉案產業特點、原告對損害的承受能力以及被告的償付能力等，當金錢損害後果與上述因素比例明顯不協調時，可以認為損害難以彌補。如，對原告經營的網路遊戲、影視娛樂賽事節目等，一旦在短期內遭到嚴重侵權，儘管可以用金錢衡量損失，但可能導致原告經營困難甚至瀕臨破產，則救濟的時效性要求就極為迫切，此時或可考慮及時責令停止侵權。再如，儘管損害行為直接後果並非巨大，但極可能導致擴大損失，遠遠超過被告賠償能力，此時亦可認為“被告難以彌補”的損害。對於人身權、商業聲譽、市場地位等權益的損害，往往具有一次性、難以恢復性以及無法用金錢衡量等特點，需要具體判斷。如錢鐘書手稿案，一旦公開展示、拍賣書信手稿，將向全社會披露原告私人信件中包含的隱私，且侵害原告作品的發表權，這些權益一旦受到侵權將難以挽回彌補。
概括起來，對於難以彌補的損害應當具有制止的緊迫性。具體情形包括：一、被申請保全行為的發生或者持續，將搶佔申請人的市場份額或者迫使申請人採取不可逆轉的低價從事經營，從而嚴重削弱申請人的競爭優勢（如雅培奶粉罐外觀案）；二、被申請保全行為的發生或者持續，將會導致後續侵權行為的難以控制，將顯著增加給申請人造成的損害（如秘密洩露）；三、被申請保全行為的發生，將會侵犯申請人享有的人身性質的權利；四、被申請人無力賠償；五、給申請人造成其他難以彌補的損害。
相反，有下列情形的，一般認為不屬於給申請人造成難以彌補的損害：一、申請人明知或者應知被申請保全行為的存在而不合理地遲延尋求司法救濟，比如在得知侵權後並不起訴，而到臨近訴訟時效屆滿時才申請禁令，這種不積極行使或怠於行使權利的，顯然不符合緊迫性要求。當然，如果在被告即將上市時、被告在某節日前夕即將大規模生產銷售時，也可能是這種急速擴大生產規模的節點，必須及時予以制止，否則對原告的損害可能產生從量變到質變的效應，這時候也是可以的支援的。二、智慧財產權權利人作為申請人無合理理由未使用或者實施相關智慧財產權且未計畫使用或者實施；常見的比如高校等科研機構、非專利實體NPE等，自己並不實施，也不打算實施，此時被告實施專利往往可以用金錢損害賠償或許可費來彌補。三、被申請保全行為給申請人造成的損害比較容易通過金錢計算，且被告有能力償付；比如在聽證過程中被告就提交的證據證明償付能力，或願意直接提供反擔保等。四、其他不會給申請人造成難以彌補的損害。
5 申請人提供合法有效的擔保智慧財產權訴訟訴前禁令的功能在於保障被申請人的利益，避免申請人濫用申請權利，增強法院作出禁令的確信。然而，擔保金額多少，需要根據權利類型、侵權行為的性質進行判斷，比如剛才說的重大人身權益損害等，與經濟損失不直接相關，則可以少收擔保。但對於專利、商標侵權等典型經濟糾紛而言，必須提供擔保。對於擔保數額，法院往往採取聽證方式，聽取雙方意見。被告對擔保金額的意見，可能影響到將來審判中對其侵權損害賠償數額的判斷，還可能影響到他將來因對方申請錯誤所獲得的救濟標準，因此被告應當儘量如實客觀的說明自己行為可能給原告造成的損害，以及擔保可能給己方造成的損害，不能隨意擴大，否則，在最終計算賠償數額時，前面說過的話會影響法院對他承擔賠償責任的考量。而從原告一方來看，其願意提交的擔保數額，如果過少，則會影響到法院對其因侵權行為受到損失大小的判讀，進而影響到禁令是否作出；如果過高，將來一旦禁令錯誤可能在賠償對方損失時會成為考量因素。因此，雙方最好都要如實客觀陳述舉證，使擔保金額科學合理。
從法律規定來看，擔保的形式包括銀行保函、案外公司保函、保證、抵押、現金等。擔保的金額應當相當於採取行為保全措施給被申請人造成的損失，以能夠彌補被申請人因申請保全錯誤而遭受的損失為限，但申請人無法預見的損失除外。人民法院確定的擔保金額，可以作為確定申請人申請有錯誤而承擔的賠償數額的參考依據。申請人有惡意的，可以超出擔保金額確定申請有錯誤的賠償數額。
是否允許以被申請人提供擔保的方式解除行為保全，主要應當在被申請人提供擔保與解除保全措施導致申請人遭受的損害之間進行權衡。如果申請人遭受的損害可以用金錢彌補，且被申請人有彌補能力，則應當允許被申請人提供擔保解除保全，如稻香村案；反之，則不允許。
6 訴前禁令申請錯誤的情形及救濟《民事訴訟法》第105條規定“申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失。”所以保全行為是否賠償損失，關鍵在於保全申請是否有錯誤。
從實踐來看，智慧財產權訴前禁令申請錯誤的情形包括：1、因申請人不依法提起訴訟、申請仲裁而被裁定解除保全措施。提出了訴前禁令申請之後，申請人一般都會向同一家法院提起訴訟，當然也可以向其他有管轄權的法院提起；2、保全措施因自始不當而被裁定解除，自始不當包括申請人缺乏申請行為保全的權利依據、不具備保全必要性等。主要是指事後來看當時的權屬要件和損害難以彌補要件不滿足的情形，如專利權被無效等，對於禁令做出時若不滿足“難以彌補的損害”，如果最終結果判定應當責令停止侵權，則不太可能發生錯誤追償問題；3、申請人在本案生效裁判中敗訴或者申請人在本案生效裁判中與行為保全有關的請求未得到支援；這主要是 “侵權成立”要求欠缺，例如不落入專利權範圍，被告具有合法有效抗辯理由，被告依法不應承擔停止侵權責任等。4、其他屬於申請有錯誤的情形。如保全行為物件錯誤、行為主體錯誤等。
同時，專利法第47條規定，對於涉案專利權被宣告無效的情形，涉案專利無效宣告審查決定對於在宣告專利權無效前人民法院作出並已執行的專利侵權的判決、調解書，已經履行或者強制執行的專利侵權糾紛處理決定，以及已經履行的專利實施許可合同和專利權轉讓合同，不具有追溯力。但是因專利權人的惡意給他人造成的損失，應當給予賠償。
但是如果訴前或訴中禁令作出後，專利權被無效，最終的判決駁回原告訴訟請求，那麼此前作出的禁令是否屬於錯誤呢？還是適用上述法律規定不執行回轉呢？從許某訴拜特公司、康拜特公司地毯外觀專利案來看，（一審 : (2006)甯民三初字第382號 二審 : (2008)蘇民三終字第0071號）看，專利權被宣告無效，法院判決駁回全部訴訟請求，之前專利權人提出的財產保全和停止侵犯專利權申請給被申請人造成損失的，屬於法律、司法解釋規定的“申請有錯誤”，被申請人據此請求申請人依法予以賠償的，人民法院應予支持。
對於因錯誤申請造成的損害主張，應當向作出禁令的法院提起損害賠償之訴，並舉證證明給己方造成的具體的損害後果和範圍。至於賠償的數額，是不是如果申請人不存在惡意，其因錯誤行為保全承擔的損害賠償責任是不是一定不能超出擔保金額呢？我個人認為不能簡單絕對的理解，在個案中還是要看禁令錯誤給被告一方實際造成的損害，具體審理計算。實際上，即使沒有證據證明申請人存在惡意，其因錯誤行為保全承擔的損害賠償責任仍可能超出擔保金額。
7 對於停止侵權當然論的反思下面簡單說一下所謂的永久禁令，即判決責令停止侵權。智慧財產權法中規定的侵權責任方式都包括停止侵害。這種責任方式的救濟物件包括：第一，繼續性或持續性侵權，比如行為或行為後果具有持續性、傳導性、繼發性，如持續的生產、銷售行為，圖書印製之後必將隨之而來的出版、發行行為；第二，即將發生的侵權行為，如已經做好了準備即將上市的商品；第三，對未來侵權的宣誓性制止。這種情況是指雖然在案證據並不能直接的證明被告將繼續侵權，但亦不能證明其不會繼續，故而應原告請求，判決停止侵權，以對或可持續的、未來可能的侵權行為進行制止和震懾。
判令停止侵權，對被告方賦予的義務既可能是消極行為，如不再實施侵權行為；也可能是積極作為的義務，如從伺服器中主動刪除侵權作品等。智慧財產權案件中判令和執行停止侵權，還需要注意重複侵權的問題。智慧財產權侵權是一次一次的？還是持續性的？所謂停止侵權是僅限於停止本案證據中證明的侵權行為，也就是說僅限定在證據指向的地域、時間範圍嗎？司法實踐中也有爭議。比如，被告生產侵權產品，判令停止侵權後，被告僅停止了本案中原告舉證之產品生產工廠的生產，而其他工廠、其他地域的生產銷售行為，是新的侵權行為，還是原侵權行為的延續，在司法實踐中也有不同的觀點。時間有限，不再展開。
此外，對人身權、商譽等的侵害之停止，往往需要與“賠禮道歉、消除影響”等責任方式相配合適用，比如詆毀行為已經一次性發生完成，此時停止行為已無法實際執行，必須輔以登報致歉、公開聲明等方式方可實現控制侵權後果擴散的效果。
總體來說，在我國常規的智慧財產權案件中，有種當然判令停止侵權的普遍現象，也就是說認為原告既然已經主張，被告又無抗辯，故一旦侵權成立，則當然判令停止侵權，法院一般不將是否停止侵權作為爭議焦點審理，裁判中往往也較少對為何判令停止侵權作出專門論述。
隨著涉及公共利益案件、標準必要專利案件等類型案件湧入司法，逐漸出現對停止侵權當然論的反思，出現了對停止侵權進行限制的主張，姑且稱為“停止侵權限制論”，主要有以下兩種主張：
一是成本收益核算。主張“必須運用經濟學中的成本收益分析方法，衡量停止侵權民事責任適用的利弊得失，以使社會資源得到有效利用”。如果被告繼續使用智慧財產權，將獲得更大利益，為社會創造更多財富和價值，使智慧財產權得到更有效運用，可以通過支付原告費用的方式來確保原告權益，則不用判令停止侵權，這主要是針對權利人為ＮＰＥ、純學術機構以及根本不會自己實施的個人發明人等。從整體社會效益看，許可被告實施或對各方都有利，因此主張不判令停止侵權，實則是希望法院將許可使用費以損害賠償方式予以判決。還有一種情形是，判令停止侵權比不停止將會造成更大經濟損失，或更大資源和成本浪費，或更多的損害社會總體效益，則不應停止。比如要拆除的被控侵權設施屬於公共設施，拆除它的成本將造成公共利益受損，或成本遠遠超過對權利人的權益彌補。
二是進行結果公正判斷。主張“從本質上來看，個人利益與個人利益的衡量結果只有在違背了公平正義的前提下，才有可能對停止侵害請求權進行限制，其衡量的目的在於判斷是否有違公平正義”。也就是說判令停止侵權沒有造成明顯不公正，則應該作出。這類似於上面的觀點。區別在於上面觀點計算經濟損益只是公正的一方面，除了經濟利益還有哪些價值要納入考量，這裡沒有具體展開。
這些觀點都很有道理，我國司法實踐中也越來越多的出現不判令停止侵權的情形。如白雲機場案、華陽電廠案等，都是考慮到拆除被控侵權產品會產生極高的社會成本，造成對公共利益的影響。同時，法官在個案中有足夠的智慧，停止侵權也未必等於全面拆除，完全可以該換掉具有侵權特徵的部分，比如保時捷建築作品案。
然而實踐永遠是最複雜的教科書。司法實踐中總會有具體的問題。比如，我們常規的案件都會同時判決賠償損失與停止侵權，二者並用，顯然說明各有各的價值，損害賠償的功能在於幫助原告止損、填平；停止侵權的功能在於對未來侵權的預先制止。如果按照上述理論一，在案件中計算好經濟損益，進而做出理性判決自然很好，但實踐起來又很難。從計算上來，法官不是經濟學家或者會計師，對既有損害都算不清楚，未來損害更不可能了。而且上面說了，我們法律規定的損害賠償僅僅是填平損失，不包括未來損失，因此除非雙方協商一致，否則無法將未來不停止侵權的損失計算進來，更難以要求被告在此案中進行先期給付，故“賠償損失”的責任形式此時是愛莫能助，因此最好的方式還是判令停止侵權。
即便如此，我贊成要加強對禁令問題的研究，哪些情況可以不判令停止侵權，以下幾種情況值得考慮：1、具有極強公共屬性特點的智慧財產權私權，比如關乎大眾文化傳播、廣大人民群眾公共福利的技術應用等；2、權利人未/無法實施專利（純科研機構、NPE）；3、權利人濫用威懾，如不符合FRAND原則的標準必要專利權人；４、停止侵權的可執行性低或成本過高，如智慧財產權集成性產品手機、電影等需停止對某一智慧財產權的侵權。
否則如果前面的要件不扎實、穩定、確信，就需要看後面的損害難以彌補要件是不是夠強，然後綜合考慮是否發佈禁令。後面我還會展開講。從實踐來看，按權利類型分，著作權商標權獲得禁令的更多，專利、商業秘密或技術秘密等獲得禁令的更少，這與權屬穩定性、確定性有很大關係。
此外，近些年，對救濟的時效性要求更為強烈和迫切的，往往是一些新類型或非常見的智慧財產權權利和權益。比如網路遊戲，其運營週期短，一旦遭受嚴重侵權或可導致致命打擊，與程式週期長的訴訟程式特點存在衝突，迫切需要及時救濟。還有一些文化娛樂產業中商業時效性較強的權益，比如好聲音案、錢鐘書手稿案等，被申請人節目製作播放和拍賣行為在即，也需要及時救濟。這些案件中申請人的權利類型並非顯而易見，需要進行較為深入細緻的審理：申請人主張的權利到底是什麼，有無交織不清或彼此涵蓋，申請人是否為合法權利人，他人特別是被申請人對該權屬是否有爭議，及爭議成立的其可能性等等。
3 侵權可能性判斷——基本確信甚至確信有觀點認為，對於智慧財產權訴訟訴前禁令，被申請人侵權可能性的審查並不具有實質性意義，我個人認為這可能是在不同層面理解的問題。 “可能性”並不是說多大可能都行，那就相當於沒說。而是說可能性極大，達到讓法官基本確信的程度才可以。實際上，我認為侵權可能性或者說侵權成立高度蓋然性是訴前禁令最為關鍵的要件，缺此不可。
1. 案由影響審理難度，進而影響結論。與權屬的判斷類似，專利侵權或軟體侵權、技術秘密等案件，往往涉及複雜的技術事實，侵權判斷複雜，難以在短期內讓法官形成內心確信，進而支持訴訟禁令（尤其是訴前禁令）的案件確實比較少見。司法實踐中，著作權、商標案件禁令申請成功率高於專利案件，外觀設計案件禁令申請成功率高於實用新型、發明案件。禁令申請成功率和案由相關，實際上是和權屬、侵權認定的難度相關。大體上，兩者是反比關係。
2. 侵權判斷要聽取被告抗辯和未來可能的抗辯。侵權判斷絕非僅憑原告主張和證據，法官勢必會聽取和考慮被告可能的抗辯，並判斷抗辯成立可能性。比如專利案件中被告是否會提出不侵權抗辯、先用權抗辯、現有技術抗辯等，是否回去提無效，商標侵權中商標不近似、商品不類似、合法來源抗辯，著作權侵權中有合法來源、合理使用等等。
3.此要件與彼要件相互作用。雖然損害要件是決定是否發佈禁令的獨立構成條件，但其與對申請人“勝訴可能性”的判斷不可分割。法官對侵權成立要件的內心確信程度，往往會影響其對“難以彌補的損害”要件的要求。當法官對侵權成立確信程度極高時，即使不存在特別難以彌補的損害，也不至於導致做出禁令構成案件結論錯誤，其效果只能是應當最終判決的責令停止侵權提前做出了，換句話說是正義來的更早一點。當然，肯定要考慮並排除“禁令作出給被申請人造成難以彌補或過分的損害”。
反之，當對侵權定性做出判斷存在較大風險，也就是說，從申請人現有證據和主張來看侵權成立可能性並不高，或者是基於現有證據看很有可能是侵權，但法官憑藉經驗和直覺能夠感覺到，將來被告極有可能通過舉證、抗辯或其他途徑推翻申請人主張，此時法官左右為難，他勢必會尋求對“難以彌補的損害”要求進行嚴格審查，如果損害極為嚴重且迫在眉睫，不立即救濟極有可能難以彌補，則也可能容忍侵權可能性低的客觀情況，發出禁令。否則如果“難以彌補的損害”要件又不足夠強大，則傾向不發禁令。
舉兩個例子，對於侵權可能性判斷存在“審慎型”、“積極型”兩種處理思路。“審慎型”處理思路以巴斯夫專利訴前禁令案為代表，法院對於侵權損害證據進行了嚴格的實質審查。法院在該案裁定中駁回了申請人的申請，理由是：申請人缺乏證據證明被申請人的行為已經降低了申請人產品的市場份額，從而給申請人造成了實際損失。不符合法律規定的如不及時制止，將會使申請人合法權益受到難以彌補的損害的法定要件。
持“審慎型”處理思路的觀點認為，法官對侵權可能性判斷不確信時，會尋求用損害要件來加強或否定內心的判斷：
若現有證據無法使法官確信存在“難以彌補的損害”，則法官可以“損害”要件不成立為由駁回申請（損害判斷存在主觀性，且缺乏法定標準）。駁回理由表面上看是損害要件不成立，實則是法官對勝訴可能性判斷的猶疑，對“錯案”的擔心。
即使法官依靠生活經驗和司法智慧能夠確信將會導致巨大損害，但認為申請人可以通過證據保全、財產保全等措施達到基本相同效果的案件，法官可能也不會作出臨時禁令。
只有當法官不得不確信如不及時制止，“難以彌補的損害”客觀存在且迫在眉睫時，他/她才會說服自己內心對於將來案件實體判決認為不構成侵權的擔憂，勇敢的作出訴前禁令。
持“積極型”處理思路以“紅獅”商標案為典型。該案中，法官並未論及損害要件，而是在確定侵權的情況下直接推定損害要件成立，並作出裁定。
持積極觀點的法官認為，凡申請人的權利受到侵害的事實得以證明或申請人已就有效的權利受到侵害的事實具備勝訴的可能性者，給申請人造成無法挽回的損害即得以推定。如果申請人證明被申請人的行為構成對其非財產性利益的損害，如對名譽、商譽等構成不利，則難以彌補的損害即得以證明。
4 難以彌補的損害的認定這個要件是最難認定也最難說清的。損害有不同類型，大多數知產糾紛為經濟利益損害，一般認為可用金錢彌補，或稱金錢損害。常見的還有人身權損害、商業信譽損害、市場競爭勢力損害等。不能一概認為金錢損害都不屬於難以彌補，關鍵要看原被告企業規模、涉案產業特點、原告對損害的承受能力以及被告的償付能力等，當金錢損害後果與上述因素比例明顯不協調時，可以認為損害難以彌補。如，對原告經營的網路遊戲、影視娛樂賽事節目等，一旦在短期內遭到嚴重侵權，儘管可以用金錢衡量損失，但可能導致原告經營困難甚至瀕臨破產，則救濟的時效性要求就極為迫切，此時或可考慮及時責令停止侵權。再如，儘管損害行為直接後果並非巨大，但極可能導致擴大損失，遠遠超過被告賠償能力，此時亦可認為“被告難以彌補”的損害。對於人身權、商業聲譽、市場地位等權益的損害，往往具有一次性、難以恢復性以及無法用金錢衡量等特點，需要具體判斷。如錢鐘書手稿案，一旦公開展示、拍賣書信手稿，將向全社會披露原告私人信件中包含的隱私，且侵害原告作品的發表權，這些權益一旦受到侵權將難以挽回彌補。
概括起來，對於難以彌補的損害應當具有制止的緊迫性。具體情形包括：一、被申請保全行為的發生或者持續，將搶佔申請人的市場份額或者迫使申請人採取不可逆轉的低價從事經營，從而嚴重削弱申請人的競爭優勢（如雅培奶粉罐外觀案）；二、被申請保全行為的發生或者持續，將會導致後續侵權行為的難以控制，將顯著增加給申請人造成的損害（如秘密洩露）；三、被申請保全行為的發生，將會侵犯申請人享有的人身性質的權利；四、被申請人無力賠償；五、給申請人造成其他難以彌補的損害。
相反，有下列情形的，一般認為不屬於給申請人造成難以彌補的損害：一、申請人明知或者應知被申請保全行為的存在而不合理地遲延尋求司法救濟，比如在得知侵權後並不起訴，而到臨近訴訟時效屆滿時才申請禁令，這種不積極行使或怠於行使權利的，顯然不符合緊迫性要求。當然，如果在被告即將上市時、被告在某節日前夕即將大規模生產銷售時，也可能是這種急速擴大生產規模的節點，必須及時予以制止，否則對原告的損害可能產生從量變到質變的效應，這時候也是可以的支援的。二、智慧財產權權利人作為申請人無合理理由未使用或者實施相關智慧財產權且未計畫使用或者實施；常見的比如高校等科研機構、非專利實體NPE等，自己並不實施，也不打算實施，此時被告實施專利往往可以用金錢損害賠償或許可費來彌補。三、被申請保全行為給申請人造成的損害比較容易通過金錢計算，且被告有能力償付；比如在聽證過程中被告就提交的證據證明償付能力，或願意直接提供反擔保等。四、其他不會給申請人造成難以彌補的損害。
5 申請人提供合法有效的擔保智慧財產權訴訟訴前禁令的功能在於保障被申請人的利益，避免申請人濫用申請權利，增強法院作出禁令的確信。然而，擔保金額多少，需要根據權利類型、侵權行為的性質進行判斷，比如剛才說的重大人身權益損害等，與經濟損失不直接相關，則可以少收擔保。但對於專利、商標侵權等典型經濟糾紛而言，必須提供擔保。對於擔保數額，法院往往採取聽證方式，聽取雙方意見。被告對擔保金額的意見，可能影響到將來審判中對其侵權損害賠償數額的判斷，還可能影響到他將來因對方申請錯誤所獲得的救濟標準，因此被告應當儘量如實客觀的說明自己行為可能給原告造成的損害，以及擔保可能給己方造成的損害，不能隨意擴大，否則，在最終計算賠償數額時，前面說過的話會影響法院對他承擔賠償責任的考量。而從原告一方來看，其願意提交的擔保數額，如果過少，則會影響到法院對其因侵權行為受到損失大小的判讀，進而影響到禁令是否作出；如果過高，將來一旦禁令錯誤可能在賠償對方損失時會成為考量因素。因此，雙方最好都要如實客觀陳述舉證，使擔保金額科學合理。
從法律規定來看，擔保的形式包括銀行保函、案外公司保函、保證、抵押、現金等。擔保的金額應當相當於採取行為保全措施給被申請人造成的損失，以能夠彌補被申請人因申請保全錯誤而遭受的損失為限，但申請人無法預見的損失除外。人民法院確定的擔保金額，可以作為確定申請人申請有錯誤而承擔的賠償數額的參考依據。申請人有惡意的，可以超出擔保金額確定申請有錯誤的賠償數額。
是否允許以被申請人提供擔保的方式解除行為保全，主要應當在被申請人提供擔保與解除保全措施導致申請人遭受的損害之間進行權衡。如果申請人遭受的損害可以用金錢彌補，且被申請人有彌補能力，則應當允許被申請人提供擔保解除保全，如稻香村案；反之，則不允許。
6 訴前禁令申請錯誤的情形及救濟《民事訴訟法》第105條規定“申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失。”所以保全行為是否賠償損失，關鍵在於保全申請是否有錯誤。
從實踐來看，智慧財產權訴前禁令申請錯誤的情形包括：1、因申請人不依法提起訴訟、申請仲裁而被裁定解除保全措施。提出了訴前禁令申請之後，申請人一般都會向同一家法院提起訴訟，當然也可以向其他有管轄權的法院提起；2、保全措施因自始不當而被裁定解除，自始不當包括申請人缺乏申請行為保全的權利依據、不具備保全必要性等。主要是指事後來看當時的權屬要件和損害難以彌補要件不滿足的情形，如專利權被無效等，對於禁令做出時若不滿足“難以彌補的損害”，如果最終結果判定應當責令停止侵權，則不太可能發生錯誤追償問題；3、申請人在本案生效裁判中敗訴或者申請人在本案生效裁判中與行為保全有關的請求未得到支援；這主要是 “侵權成立”要求欠缺，例如不落入專利權範圍，被告具有合法有效抗辯理由，被告依法不應承擔停止侵權責任等。4、其他屬於申請有錯誤的情形。如保全行為物件錯誤、行為主體錯誤等。
同時，專利法第47條規定，對於涉案專利權被宣告無效的情形，涉案專利無效宣告審查決定對於在宣告專利權無效前人民法院作出並已執行的專利侵權的判決、調解書，已經履行或者強制執行的專利侵權糾紛處理決定，以及已經履行的專利實施許可合同和專利權轉讓合同，不具有追溯力。但是因專利權人的惡意給他人造成的損失，應當給予賠償。
但是如果訴前或訴中禁令作出後，專利權被無效，最終的判決駁回原告訴訟請求，那麼此前作出的禁令是否屬於錯誤呢？還是適用上述法律規定不執行回轉呢？從許某訴拜特公司、康拜特公司地毯外觀專利案來看，（一審 : (2006)甯民三初字第382號 二審 : (2008)蘇民三終字第0071號）看，專利權被宣告無效，法院判決駁回全部訴訟請求，之前專利權人提出的財產保全和停止侵犯專利權申請給被申請人造成損失的，屬於法律、司法解釋規定的“申請有錯誤”，被申請人據此請求申請人依法予以賠償的，人民法院應予支持。
對於因錯誤申請造成的損害主張，應當向作出禁令的法院提起損害賠償之訴，並舉證證明給己方造成的具體的損害後果和範圍。至於賠償的數額，是不是如果申請人不存在惡意，其因錯誤行為保全承擔的損害賠償責任是不是一定不能超出擔保金額呢？我個人認為不能簡單絕對的理解，在個案中還是要看禁令錯誤給被告一方實際造成的損害，具體審理計算。實際上，即使沒有證據證明申請人存在惡意，其因錯誤行為保全承擔的損害賠償責任仍可能超出擔保金額。
7 對於停止侵權當然論的反思下面簡單說一下所謂的永久禁令，即判決責令停止侵權。智慧財產權法中規定的侵權責任方式都包括停止侵害。這種責任方式的救濟物件包括：第一，繼續性或持續性侵權，比如行為或行為後果具有持續性、傳導性、繼發性，如持續的生產、銷售行為，圖書印製之後必將隨之而來的出版、發行行為；第二，即將發生的侵權行為，如已經做好了準備即將上市的商品；第三，對未來侵權的宣誓性制止。這種情況是指雖然在案證據並不能直接的證明被告將繼續侵權，但亦不能證明其不會繼續，故而應原告請求，判決停止侵權，以對或可持續的、未來可能的侵權行為進行制止和震懾。
判令停止侵權，對被告方賦予的義務既可能是消極行為，如不再實施侵權行為；也可能是積極作為的義務，如從伺服器中主動刪除侵權作品等。智慧財產權案件中判令和執行停止侵權，還需要注意重複侵權的問題。智慧財產權侵權是一次一次的？還是持續性的？所謂停止侵權是僅限於停止本案證據中證明的侵權行為，也就是說僅限定在證據指向的地域、時間範圍嗎？司法實踐中也有爭議。比如，被告生產侵權產品，判令停止侵權後，被告僅停止了本案中原告舉證之產品生產工廠的生產，而其他工廠、其他地域的生產銷售行為，是新的侵權行為，還是原侵權行為的延續，在司法實踐中也有不同的觀點。時間有限，不再展開。
此外，對人身權、商譽等的侵害之停止，往往需要與“賠禮道歉、消除影響”等責任方式相配合適用，比如詆毀行為已經一次性發生完成，此時停止行為已無法實際執行，必須輔以登報致歉、公開聲明等方式方可實現控制侵權後果擴散的效果。
總體來說，在我國常規的智慧財產權案件中，有種當然判令停止侵權的普遍現象，也就是說認為原告既然已經主張，被告又無抗辯，故一旦侵權成立，則當然判令停止侵權，法院一般不將是否停止侵權作為爭議焦點審理，裁判中往往也較少對為何判令停止侵權作出專門論述。
隨著涉及公共利益案件、標準必要專利案件等類型案件湧入司法，逐漸出現對停止侵權當然論的反思，出現了對停止侵權進行限制的主張，姑且稱為“停止侵權限制論”，主要有以下兩種主張：
一是成本收益核算。主張“必須運用經濟學中的成本收益分析方法，衡量停止侵權民事責任適用的利弊得失，以使社會資源得到有效利用”。如果被告繼續使用智慧財產權，將獲得更大利益，為社會創造更多財富和價值，使智慧財產權得到更有效運用，可以通過支付原告費用的方式來確保原告權益，則不用判令停止侵權，這主要是針對權利人為ＮＰＥ、純學術機構以及根本不會自己實施的個人發明人等。從整體社會效益看，許可被告實施或對各方都有利，因此主張不判令停止侵權，實則是希望法院將許可使用費以損害賠償方式予以判決。還有一種情形是，判令停止侵權比不停止將會造成更大經濟損失，或更大資源和成本浪費，或更多的損害社會總體效益，則不應停止。比如要拆除的被控侵權設施屬於公共設施，拆除它的成本將造成公共利益受損，或成本遠遠超過對權利人的權益彌補。
二是進行結果公正判斷。主張“從本質上來看，個人利益與個人利益的衡量結果只有在違背了公平正義的前提下，才有可能對停止侵害請求權進行限制，其衡量的目的在於判斷是否有違公平正義”。也就是說判令停止侵權沒有造成明顯不公正，則應該作出。這類似於上面的觀點。區別在於上面觀點計算經濟損益只是公正的一方面，除了經濟利益還有哪些價值要納入考量，這裡沒有具體展開。
這些觀點都很有道理，我國司法實踐中也越來越多的出現不判令停止侵權的情形。如白雲機場案、華陽電廠案等，都是考慮到拆除被控侵權產品會產生極高的社會成本，造成對公共利益的影響。同時，法官在個案中有足夠的智慧，停止侵權也未必等於全面拆除，完全可以該換掉具有侵權特徵的部分，比如保時捷建築作品案。
然而實踐永遠是最複雜的教科書。司法實踐中總會有具體的問題。比如，我們常規的案件都會同時判決賠償損失與停止侵權，二者並用，顯然說明各有各的價值，損害賠償的功能在於幫助原告止損、填平；停止侵權的功能在於對未來侵權的預先制止。如果按照上述理論一，在案件中計算好經濟損益，進而做出理性判決自然很好，但實踐起來又很難。從計算上來，法官不是經濟學家或者會計師，對既有損害都算不清楚，未來損害更不可能了。而且上面說了，我們法律規定的損害賠償僅僅是填平損失，不包括未來損失，因此除非雙方協商一致，否則無法將未來不停止侵權的損失計算進來，更難以要求被告在此案中進行先期給付，故“賠償損失”的責任形式此時是愛莫能助，因此最好的方式還是判令停止侵權。
即便如此，我贊成要加強對禁令問題的研究，哪些情況可以不判令停止侵權，以下幾種情況值得考慮：1、具有極強公共屬性特點的智慧財產權私權，比如關乎大眾文化傳播、廣大人民群眾公共福利的技術應用等；2、權利人未/無法實施專利（純科研機構、NPE）；3、權利人濫用威懾，如不符合FRAND原則的標準必要專利權人；４、停止侵權的可執行性低或成本過高，如智慧財產權集成性產品手機、電影等需停止對某一智慧財產權的侵權。