文 | 李永紅
浙工大律師刑辯學院院長/靖霖律所名譽主任
犯罪嫌疑人和被告人有權獲得辯護， 是憲法和刑事訴訟法的明文規定。 因此， 被追訴人的辯護權是一項明示的憲法基本權利和訴訟法律權利。 律師作為為社會提供法律服務的專業人員， 在刑事訴訟中的辯護權利來源於被追訴人及其近親屬的委託。 即使在沒有委託而由法律援助機構指派律師辯護的情況下， 也仍然不能排除被追訴方的拒絕權。 這種拒絕， 包括通過委託他人辯護而拒絕法援辯護和被追訴人自行辯護而拒絕任何其他人辯護。
這裡產生兩個問題：
一是“律師依法獨立履行辯護職責”獨立於誰的問題，
二是委託辯護與法援辯護的關係問題。
第一個問題的實質是律師辯護權的來源以及律師與委託人的關係。
雖然目前仍然存在獨立辯護的說法， 但是它的內涵主要是強調律師不受來自委託人以外的干預， 而不是強調律師獨立于被追訴人， 更不是否認律師是代被追訴人辯護或者不承認律師的辯護權來自被追訴人及其近親屬的委託。
無論中外， 業界早已拋棄“律師獨立于被告人”的糊塗看法， 相關認識模糊， 隨著全國律協2017版《律師辦理刑事案件規範》的發佈， 逐步得以澄清：律師在辯護活動中， 以尊重當事人意見、按照有利於當事人的原則開展工作、不得違背當事人的意願提出不利於當事人的辯護意見為原則，
以下是2017版《律師辦理刑事案件規範》第五條原文(關注第三款)：
律師擔任辯護人， 應當依法獨立履行辯護職責。
辯護人的責任是根據事實和法律， 提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見， 維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。
律師在辯護活動中， 應當在法律和事實的基礎上尊重當事人意見， 按照有利於當事人的原則開展工作， 不得違背當事人的意願提出不利於當事人的辯護意見。 ”
參加該文起草的全國律協刑委會秘書長韓嘉毅律師的解讀是：
這是對律師獨立辯護原則的重新闡述。 實際上， 包括《律師法》等其他法律、法規， 甚至包括原有的《律師辦理刑事案件規範》中所強調的‘律師獨立辯護原則’都過於籠統和概括， 造成了實踐中的混亂。 事實上， 在徵求意見過程中， 我們也看到了無論是來自各實務部門的司法人員， 還是來自學界的學者， 對此條款的理解普遍存在爭議。 可見， ‘獨立辯護原則’的內涵確實需要重新加以思考， 以保證理清觀念。 “
本條第一款的表述是‘依法獨立履行辯護職責’， 最後一款的表述又可以解讀出可以違背當事人的意願提出辯護意見， 表面上看似矛盾， 其實不然。
律師獨立履行辯護職責， 受法律保護， 不受當事人之外的任何人干預，
首先， 無論當事人的意願如何， 不能做重罪的辯護， 這是違背律師職業倫理的、有法律明確禁止性規定的， 這是不難理解的。
其次， 能不能違背當事人的意願提出罪輕、無罪的辯護意見， 情況就複雜了。
實踐中， 大量的案件當事人為了爭取好的態度選擇認罪， 但律師卻提出罪輕、無罪的辯護意見， 這種情況表面上違背當事人的意願， 實際上是訴訟策略的選擇， 實質上並不違背當事人的意願。 這種情況普遍存在， 也被普遍認可。
能不能不考慮當事人的意願， 就按照有利於當事人的利益提出辯護意見呢？
比如， 當事人知道自己是無罪的， 但是， 就要求律師做有罪、罪輕的辯護時， 律師能不能不尊重當事人的意願， 執意提出無罪辯護的意見呢？也不行。 當事人委託了律師， 替自己進行辯護， 律師不聽當事人意見， 當事人為什麼要請律師？如果這樣， 建立委託關係的基礎就不存在了。
所以， 在實質上， 律師必須尊重當事人的意願， 辯護律師是不能完全獨立辯護的。 這也是為什麼在本條的最後一款規定了‘尊重當事人意見’、‘不得違背當事人的意願’的原因。 當律師與當事人不能就辯護方案達成一致意見的情形出現時， 《規則》第十二條給出了指引， 規定了協商解除委託關係的條款。 ”
該解讀準確闡釋了法律和業界對律師辯護權來源以及律師與被追訴人關係的應有之義。當然，有原則就有例外。律師的辯護權利來源於被追訴人及其近親屬的委託，是否意味著律師時時處處唯當事人馬首是瞻？答案是否定的。
在委託事項違法、當事人故意隱瞞重要事實情況下，律師可以拒絕辯護；雙方就辯護方案存在嚴重分歧，不能達成一致的，可以協商解除委託關係
➢ 前述規範第十二條規定：
“律師辦理刑事案件，無正當理由，不得拒絕辯護或者代理。但委託事項違法、委託人利用律師提供的服務從事違法活動，或者委託人故意隱瞞與案件有關的重要事實的，律師有權拒絕辯護或者代理。”
“律師與當事人或者委託人就辯護或代理方案產生嚴重分歧，不能達成一致的，可以代表律師事務所與委託人協商解除委託關係。”
“解除委託關係後，律師應當及時告知辦案機關。”
綜上所述，律師獨立辯護，原則上不再是要求律師獨立于犯罪嫌疑人、被告人去辯護，而是強調律師的辯護執業權利應當得到司法機關的保障和社會的尊重，不受外部的干預。
刑事訴訟法是公法，它規制的是司法機關司法人員之間(如偵查與檢察、檢察與審判之間)、訴訟參與人之間(如被告人與被害人之間)以及司法人員和訴訟參與人之間(如審判人員與辯護人之間)的權力/權利、義務關係。在訴訟法律關係中，司法機關和司法人員的權力，屬於公法規定的國家公權力；訴訟參與人的訴訟權利屬於公法規定的個人私權利。雖然都受公法規制，但是，前者以國家干預為原則，後者仍然以尊重個人意思自治為原則。
比如，偵查權、公訴權和審判權實行權力法定原則，不可隨意處分或私相授受；辯解權、辯護權、上訴權等實行當事人處分原則，是否行使，尊重當事人意願。作為被追訴人的犯罪嫌疑人和被告人，他們可以把自己的辯護權利委託他人(包括律師和其他公民)代為行使，被追訴人委託辯護人的委託合同與被害人委託訴訟代理人的委託合同，性質並無根本差別，都屬於平等主體之間的民事委託代理合同。民事合同，權利義務對等，不存在一方脫離對方當事人約束獨立行事的問題。
第二個問題即委託律師辯護和指派法援辯護的關係問題。
杭州保姆縱火案訴訟過程中的紛爭，引發全國同行甚至社會各界的關注。
先是律師申請取證、證人出庭，法院未准許，再是律師退庭，引發雖不罕見卻也相當激烈的審辯衝突(反常吧，原被告雙方倒沒有掐架，當事人卻與法官先掐了起來)。
現在，第二輪紛爭又起：委託律師辯護還是指派法援辯護？
如前所述，依憲法和刑訴法，辯護權是被追訴人(嫌疑人和被告人)所固有的訴訟權利。除本人辯護外，被追訴人本人及其近親屬可以委託律師或律師以外的人擔任辯護人代為行使辯護權利(委託辯護)；若因本人及其近親屬無力委託或不願委託等情形而沒有辯護人的，以前對特定情形的被追訴人、而今對全部公訴刑事案件的被追訴人，司法機關都應通過法律援助機構指派律師擔任其辯護人(指派辯護)或為其提供法律幫助。
委託辯護形成的法律關係是民事合同關係，由當事人意思自治；法援辯護形成的法律關係是社會法律關係，經費由財政負擔，是政府對弱勢群體提供的社會福利。
法援辯護必須是也只能是委託辯護的補充，不能替代或者侵害當事人及其近親屬的委託辯護權。
根據以上法理，委託辯護和援助辯護二者之順序，委託優先。此乃不爭之法理。
因此，以下問題的答案不言自明：
問題1
在本人要求法援的情況下，近親屬可否委託？
答：當然可以。因委託優先，且法律規定被告人在押的，由近親屬代為委託。但近親屬委託的律師，被追訴人本人可以解除。本人確認家屬委託的，由委託律師辯護，指派的法援律師退出；本人不確認的，仍由法援律師辯護。
問題2
在近親屬有委託的情況下，可否為被告人另外指派法援律師？
答：除非本人不同意近親屬的委託，否則不可以。因此應該先由近親屬委託的律師徵求本人意見。若近親屬已委託，本人亦確認，由委託的律師辯護，不能再指派法援律師；本人不確認近親屬委託的，再指派法援律師辯護。
問題3
近親屬委託，本人如何確認？
答：被追訴人在押的，應該讓近親屬委託的律師進入監所由被追訴人確認是否同意委託。不應由司法機關代為徵求本人意見，因為既然法律規定近親屬有權代為委託律師，那麼受委託的律師就應該會見被追訴人，由被追訴人本人確認是否同意家屬的委託。
問題4
本人接受援助與近親屬要求委託，二者的順序是什麼？
答：還是委託優先。仍應由委託律師面見本人徵求其意見。理由同上，委託優先且近親屬有權委託。
問題5
已經接受援助，又委託律師辯護的，如何處理？
答：按照法律援助有關規定，不再援助，由委託的律師依法辯護。
問題6
若援助律師不退出，委託律師如何會見在押當事人？
答：委託律師所在律師事務所辦理委託手續後函告法律援助機構和辦案機關，按照法律援助有關規定，法援律師自動退出，法援機構和辦案機關不得以被告人已同意援助為由拒絕委託律師參加訴訟。看守所對手續齊全的委託律師，不得以被告人已有法援律師為由拒絕會見。
無論司法機關，還是訴訟參與人，抑或社會大眾，對涉法問題的決策和圍觀有兩條路：
一要鑽研基礎理論，水準高到上能夠得著天，只有這樣，遇到疑難雜症，才可能經由科學理論找到正確的解決方法；
二要積累解決具體問題的經驗，掌握解決爭議的操作技術，基礎扎實到下能挨得住地，只有這樣，遇到疑難雜症，才可能憑藉實踐智慧找到可行的解決方案。
無論官方的司法決策，還是律師的訴訟策略，千萬別浮在半空當中。因為，一旦理論不顧實踐，實踐反對理論，那麼司法就可能陷入魯莽武斷，訴訟就可能陷入固執任性。
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”該解讀準確闡釋了法律和業界對律師辯護權來源以及律師與被追訴人關係的應有之義。當然，有原則就有例外。律師的辯護權利來源於被追訴人及其近親屬的委託，是否意味著律師時時處處唯當事人馬首是瞻？答案是否定的。
在委託事項違法、當事人故意隱瞞重要事實情況下，律師可以拒絕辯護；雙方就辯護方案存在嚴重分歧，不能達成一致的，可以協商解除委託關係
➢ 前述規範第十二條規定：
“律師辦理刑事案件，無正當理由，不得拒絕辯護或者代理。但委託事項違法、委託人利用律師提供的服務從事違法活動，或者委託人故意隱瞞與案件有關的重要事實的，律師有權拒絕辯護或者代理。”
“律師與當事人或者委託人就辯護或代理方案產生嚴重分歧，不能達成一致的，可以代表律師事務所與委託人協商解除委託關係。”
“解除委託關係後，律師應當及時告知辦案機關。”
綜上所述，律師獨立辯護，原則上不再是要求律師獨立于犯罪嫌疑人、被告人去辯護，而是強調律師的辯護執業權利應當得到司法機關的保障和社會的尊重，不受外部的干預。
刑事訴訟法是公法，它規制的是司法機關司法人員之間(如偵查與檢察、檢察與審判之間)、訴訟參與人之間(如被告人與被害人之間)以及司法人員和訴訟參與人之間(如審判人員與辯護人之間)的權力/權利、義務關係。在訴訟法律關係中，司法機關和司法人員的權力，屬於公法規定的國家公權力；訴訟參與人的訴訟權利屬於公法規定的個人私權利。雖然都受公法規制，但是，前者以國家干預為原則，後者仍然以尊重個人意思自治為原則。
比如，偵查權、公訴權和審判權實行權力法定原則，不可隨意處分或私相授受；辯解權、辯護權、上訴權等實行當事人處分原則，是否行使，尊重當事人意願。作為被追訴人的犯罪嫌疑人和被告人，他們可以把自己的辯護權利委託他人(包括律師和其他公民)代為行使，被追訴人委託辯護人的委託合同與被害人委託訴訟代理人的委託合同，性質並無根本差別，都屬於平等主體之間的民事委託代理合同。民事合同，權利義務對等，不存在一方脫離對方當事人約束獨立行事的問題。
第二個問題即委託律師辯護和指派法援辯護的關係問題。
杭州保姆縱火案訴訟過程中的紛爭，引發全國同行甚至社會各界的關注。
先是律師申請取證、證人出庭，法院未准許，再是律師退庭，引發雖不罕見卻也相當激烈的審辯衝突(反常吧，原被告雙方倒沒有掐架，當事人卻與法官先掐了起來)。
現在，第二輪紛爭又起：委託律師辯護還是指派法援辯護？
如前所述，依憲法和刑訴法，辯護權是被追訴人(嫌疑人和被告人)所固有的訴訟權利。除本人辯護外，被追訴人本人及其近親屬可以委託律師或律師以外的人擔任辯護人代為行使辯護權利(委託辯護)；若因本人及其近親屬無力委託或不願委託等情形而沒有辯護人的，以前對特定情形的被追訴人、而今對全部公訴刑事案件的被追訴人，司法機關都應通過法律援助機構指派律師擔任其辯護人(指派辯護)或為其提供法律幫助。
委託辯護形成的法律關係是民事合同關係，由當事人意思自治；法援辯護形成的法律關係是社會法律關係，經費由財政負擔，是政府對弱勢群體提供的社會福利。
法援辯護必須是也只能是委託辯護的補充，不能替代或者侵害當事人及其近親屬的委託辯護權。
根據以上法理，委託辯護和援助辯護二者之順序，委託優先。此乃不爭之法理。
因此，以下問題的答案不言自明：
問題1
在本人要求法援的情況下，近親屬可否委託？
答：當然可以。因委託優先，且法律規定被告人在押的，由近親屬代為委託。但近親屬委託的律師，被追訴人本人可以解除。本人確認家屬委託的，由委託律師辯護，指派的法援律師退出；本人不確認的，仍由法援律師辯護。
問題2
在近親屬有委託的情況下，可否為被告人另外指派法援律師？
答：除非本人不同意近親屬的委託，否則不可以。因此應該先由近親屬委託的律師徵求本人意見。若近親屬已委託，本人亦確認，由委託的律師辯護，不能再指派法援律師；本人不確認近親屬委託的，再指派法援律師辯護。
問題3
近親屬委託，本人如何確認？
答：被追訴人在押的，應該讓近親屬委託的律師進入監所由被追訴人確認是否同意委託。不應由司法機關代為徵求本人意見，因為既然法律規定近親屬有權代為委託律師，那麼受委託的律師就應該會見被追訴人，由被追訴人本人確認是否同意家屬的委託。
問題4
本人接受援助與近親屬要求委託，二者的順序是什麼？
答：還是委託優先。仍應由委託律師面見本人徵求其意見。理由同上，委託優先且近親屬有權委託。
問題5
已經接受援助，又委託律師辯護的，如何處理？
答：按照法律援助有關規定，不再援助，由委託的律師依法辯護。
問題6
若援助律師不退出，委託律師如何會見在押當事人？
答：委託律師所在律師事務所辦理委託手續後函告法律援助機構和辦案機關，按照法律援助有關規定，法援律師自動退出，法援機構和辦案機關不得以被告人已同意援助為由拒絕委託律師參加訴訟。看守所對手續齊全的委託律師，不得以被告人已有法援律師為由拒絕會見。
無論司法機關，還是訴訟參與人，抑或社會大眾，對涉法問題的決策和圍觀有兩條路：
一要鑽研基礎理論，水準高到上能夠得著天，只有這樣，遇到疑難雜症，才可能經由科學理論找到正確的解決方法；
二要積累解決具體問題的經驗，掌握解決爭議的操作技術，基礎扎實到下能挨得住地，只有這樣，遇到疑難雜症，才可能憑藉實踐智慧找到可行的解決方案。
無論官方的司法決策，還是律師的訴訟策略，千萬別浮在半空當中。因為，一旦理論不顧實踐，實踐反對理論，那麼司法就可能陷入魯莽武斷，訴訟就可能陷入固執任性。
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