——兼評“鬥魚TV訴秋日、全民TV”案
作者 | 張茜 華東政法大學智慧財產權學院
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摘 要
2017年10月10日， 湖北省武漢市中級人民法院對武漢魚趣網路科技有限公司與上海炫魔網路科技有限公司、上海脈淼資訊科技有限公司、朱浩等侵害著作權及不正當競爭糾紛案做出二審判決， 判定涉案遊戲解說不是類電作品；確認上海炫魔網路科技有限公司、上海脈淼資訊科技有限公司構成不正當競爭。
【關鍵字】遊戲電競主播 跳槽 遊戲解說 競業限制 不正當競爭
一、問題的提出
2017年10月10日， 湖北省武漢市中級人民法院對武漢魚趣網路科技有限公司與上海炫魔網路科技有限公司、上海脈淼資訊科技有限公司、朱浩等侵害著作權及不正當競爭糾紛案做出二審判決， 判定魚趣公司關於其對朱浩在所有直播平臺的遊戲解說視頻、音訊不享有著作權；確認上海炫魔網路科技有限公司、上海脈淼資訊科技有限公司在全民TV上使用朱浩進行“爐石傳說”遊戲解說的行為構成不正當競爭，
在網路遊戲電競主播越來越火的時代， 遊戲主播成為各大遊戲直播平臺的瘋搶對象， 相繼出現了一些遊戲主播跳槽的情況， 實務界也出現了有關法律問題。 遊戲解說視頻、音訊是否具有可版權性、能否構成類電作品？對遊戲電競主播跳槽的行為能否進行競業限制？遊戲直播平臺挖角其他遊戲直播平臺的主播導致遊戲電競主播跳槽的行為是否構成不正當競爭？對於著作權問題，
二、是否應對跳槽後的遊戲電競主播採取競業限制
競業限制是用人單位對員工採取的以保護其商業秘密為目的的一種法律措施， 是根據法律規定或雙方約定， 在勞動關係存續期間或勞動關係結束後的一定時期內， 限制並禁止員工在本單位任職期間同時兼職於業務競爭單位， 限制並禁止員工在離職後從事與本單位競爭的業務， 包括不得在生產同類產品或經營同類業務且有競爭關係或其他利害關係的其他業務單位任職， 不得到生產同類產品或經營同類業務且具有競爭關係的其他用人單位兼職或任職， 也不得自己生產與原單位有競爭關係的同類產品或經營同類業務。 [4]概括來講， 競業限制即權利人有權要求與其存在特定民事法律關係的特定人不從事對其相競爭的行為。 競業限制是伴隨著社會的發展而逐漸產生的，在農業社會未產生雇員，之後出現了地主和雇農，地主具有絕對的話語權，到了手工業社會，師傅和徒弟之間，師傅具有絕對的話語權；步入工業社會，原先的徒弟階層壯大轉換為雇員，因為雇員人數變多且利益逐漸擴張，開始要求權益了，這種社會生產性質的變化逐漸就演變出來了競業限制制度。美國是世界上競業限制制度最發達的國家，美國通過判例法確立了對競業限制協議合理性認定的原則，“美國最高法院在1969年的GTT案中對雇傭關係終止後對雇員身上的保密義務做了三項限制：其一，不得超過雇主所主張保護其利益的必要；其二，該條款不得對員工做不當的壓迫；其三，不得損害公共利益。”[5]之後在1999年的BDO Seidman VS. Jeffrey Hirshberg案件中，美國紐約州法院在案件中進一步確立了判定競業限制是否合理的標準：即（1）不得超過雇主保護其合法利益的範圍；（2）沒有給雇員造成過分的困難；（3）沒有損害公共利益。從歷史的發展來看，競業限制限制的是雇員，這個制度主要考慮雇主利益，但發展到現在也是在雇員和雇主的利益之間尋求平衡。
（一）競業限制的構成要件
結合競業限制的定義及表現形式，進行競業限制要滿足以下三個條件：
第一，競業限制必須附屬於一個有效的雇傭關係。這也是由競業限制本身的附屬性決定的，因為競業限制是發生在雇員和雇主兩方當事人之間，故有效雇傭關係的存在是競業限制的大前提。
第二，必須存在可保護利益。可保護利益，英文為“legitimate interest”，來源於美國的司法判例，是指商業秘密或除商業秘密以外的其他保密資訊，即具有商業秘密或者其他競爭優勢，這是競業禁止協議有效的前提條件和基礎。我國國家科委在《關於加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》也規定：“與競業限制內容相關的技術秘密已為公眾所知悉，或者己不能為本單位帶來經濟利益或者競爭優勢，不具有實用性的”，競業限制條款自行終止。”該條雖然沒有提出“可保護利益”的具體概念，但是意思和“可保護利益”的內涵是一致的。
第三，具有限制的必要性。競業限制制度的產生是在不斷的實踐中尋求雇主利益與雇員利益的平衡這一效果，如果本身沒有競業限制的情況下雇主利益與雇員利益就是平衡而非傾斜的，此時就沒有限制的必要性，自然也就不用費盡周章實行這一制度。滿足了有效的雇傭關係以及可保護利益之後，如果沒有超出雇主利益的需要，就沒有限制的必要性，自然不需要進行競業限制了。舉個例子，一位牛奶工從一家送奶公司離職，但是他在離職後選擇去另外一家送奶公司做牛奶工，但是在新公司他並沒有將他掌握的競爭優勢資訊如客戶資訊等在新公司中加以利用，而只是換了一個雇主接著規規矩矩地送牛奶，並沒有損害原雇主的競爭優勢，那麼原雇主也就沒有限制其就業的必要了。如果送奶工利用原雇主的客戶資訊並利用對客戶的熟悉程度，特地招攬引誘客戶到新雇主，那就具有限制的必要性了，此時應當規定競業限制。
具體到本案，競業限制是原雇員朱浩與原雇主魚趣公司之間要討論的問題。首先，他們之間的雇傭關係是有效的，之後就是魚趣公司是否存在可保護利益的問題了，即涉及到可保護利益的認定問題。
（二）可保護利益的具體認定
認定是否存在可保護利益是是否應對雇員採取競業限制措施中最核心的內容。按照目前的通說，要認定可保護利益的存在需要滿足兩個要件。
首先，可保護利益是歸前雇主所有的商業秘密等競爭優勢的資訊。只有當雇員跳槽後在掌握了原雇主的商業秘密等具有競爭優勢的資訊的情況下，其在一個與原雇主具有競爭關係的另一雇主下任職並從事與之前崗位相同或類似的職業時，法律和相關政策考慮到原雇主的商業秘密等具有競爭優勢的資訊，對雇員採取相應的競業限制。這個可以用經濟學的角度進行分析，“依據經濟學的需求法則，做某件事情的成本上升時，人們將會選擇降低做此事的頻率。”[6]研發一項商業秘密，保有一項商業秘密，都要花費相當大的資金和精力。但是卻不是一定會有所成效的，很有可能研發失敗，直接的結果是浪費了人力和財力，最終卻徒勞無功。如果有幸研發成功，卻沒有管理好，商業秘密一旦洩露或流失，也將帶來空前的損失。[7]在商業秘密保護領域引進競業禁止制度，從經濟合理性的角度看，使得商業秘密流失、外泄的成本增高了，用法律條款限制了某些可能出現的因素，提高了侵害商業秘密行為的成本，從而降低了商業秘密權利人所持有的商業秘密遺失、洩露的風險。隨著社會科技的進步，技術的更新也更加迅速，商業秘密的可保護利益也在不斷發生變化，所以用人單位應及時調整商業秘密的範圍以及競業禁止協議所限制的範圍，從而更好保護商業秘密以及勞動者的合法權益。如果協定沒有明確需要保護的商業秘密的具體內容，並不影響競業禁止協議的效力，但是一旦發生糾紛，用人單位必須對勞動者曾掌握的商業秘密進行舉證。所以脫離了可保護利益而談競業禁止，競業禁止協議也就失去了存在的基礎。
其次，可保護利益是前雇主可以控制的合法利益。當用人單位具有了特定的商業秘密等競爭優勢的時候，如果這部分資訊是前雇主不能控制的，也是不能都法律保護的可保護利益。按照民法的原理，財產權、物權等權利是脫離人格而存在的，因此一般而言是可以根據意思自治進行自由處分的，但是人格權，是指存在於權利人自身人格上的權利，亦即以權利人自身的人格利益為標的之權利，人格權因出生而取得，因死亡而消滅，不得讓與和拋棄。[8]這個規則同樣適用於競業限制中可保護利益的認定。可保護利益也應是脫離於人格存在，只有這樣，前雇主才可以控制，法律才應當對前雇主的競爭優勢給予保護；如果這種可保護利益與人格融為一體了，因為人格權的保護是先於財產權、物權等的保護，所以前雇主對雇員的人格是無權進行干涉的，法律為了平衡雇主和雇員之間的利益也不會允許前雇主為了保護自己的競爭優勢而控制雇員的人格。
對於遊戲電競主播競業限制的問題，就應結合上述兩個要件進行分析。對於前雇主遊戲直播平臺商業秘密等競爭優勢的合法利益是否存在？如果存在的話，是不是在遊戲直播平臺的控制範圍之內？
遊戲直播平臺直播平臺的贏利點，基本可以通過粉絲經濟的角度研究。大體可以下面兩方面考慮。第一，直播時，觀眾送給主播的虛擬道具。例如戰旗TV的大寶劍，火貓TV的仙豆。虛擬道具的費用一部分會直接分給主播。平臺不同，分成比例不同。第二，人氣主播人氣變現。等平臺正規化運營，可以捧紅新人主播的時候，主播的人氣變現手段將由平臺自己把控。[9]由此可見，對於遊戲直播平臺而言，想要做強做大，就必須有知名主播來吸引粉絲。在市場中大的遊戲直播平臺，都會簽約具有一些人氣的主播，待經過平臺的培訓之後，這些遊戲主播會形成更具有吸引力的遊戲解說技巧，憑藉這些解說技巧來吸引大量粉絲。因此，這種獨特的遊戲主播的培訓方式就是遊戲直播平臺的競爭優勢，也即遊戲直播平臺具有商業秘密等競爭優勢的合法利益。
在此前提之下，再分析通過遊戲直播平臺培訓出來的遊戲電競主播的解說技巧是否由遊戲直播平臺所控制。在遊戲直播火熱的的大背景下，各大知名遊戲主播的身價水漲船高。正如很多遊戲玩家所說：“主播去哪個平臺，我就去哪個平臺”，知名遊戲主播、選手，具有明顯效應，而利用這類遊戲人的知名度百年能夠為平臺帶來更多地用戶。[10]遊戲主播的魅力實際跟人的儲備有關係。遊戲平臺的培訓一般是對於遊戲玩法的教法以及與人溝通的獨特的技巧，但是並不是遊戲直播平臺每一期的培訓培養出來的都是具有同一種遊戲解說技巧的遊戲主播，而是遊戲主播結合公司的培訓和自己的性格、表達技巧等人個性的東西相結合形成的具有人身屬性的獨特的遊戲解說技巧，這種解說的技巧和人是不可以分離的，更多情況下解說是即興的東西，不能從人的大腦中事先分離，不像一般的商業秘密是脫離人格權的，因此培訓得來的東西顯然不可以成為雇主可控制的範圍之內。因此，雖然遊戲直播平臺競爭優勢的資訊，但是這種資訊是無法由遊戲直播平臺控制，因此不屬於可保護利益。
本案中，遊戲電競主播朱浩（直播平臺名字為秋日）從鬥魚TV跳槽進入全民TV，帶走的只是一些他個人狂熱的粉絲，這部分粉絲並不是因為魚趣公司的原因而選擇在鬥魚TV上看朱浩的遊戲直播，而是因為被朱浩吸引，對其個人魅力和解說的風格所吸引而看遊戲直播。雖然朱浩在前期經過了魚趣公司的培訓，但是這部分培訓只是魚趣公司為了讓朱浩更好的工作，更何況朱浩在培訓後，結合他自己的經驗感受以及個人性格等方面的人格因素形成了自己獨特的解說風格，公司花費成本培養的是“與人格無法分離的解說技能”，這種解說風格是屬於朱浩本人的，與他的人格已經緊緊聯繫在一起，成為朱浩人格權的一部分，這個不是魚趣公司的競爭優勢，而是朱浩本人的魚趣公司。因此，朱浩跳槽斌並沒有帶走魚趣公司的商業秘密等具有競爭優勢的資訊，故魚趣公司並沒有可保護利益，不應對朱浩採取競業限制。
三、挖角其他平臺的遊戲電競主播的行為是否構成不正當競爭
反不正當競爭法的立法目的主要是保護競爭者、消費者以及社會公共利益。針對具體的權利，如物權、著作權等，均有對應的單行法以及侵權責任法來保護，並不需要反不正當競爭法來規制。而真正需要反不正當競爭法保護的，應該是抽象的法益。在市場競爭的條件下，企業與企業之間的競爭優勢絕大部分來自於商業秘密，商業秘密的價值越高，一般企業的競爭優勢越強。故一般來講，構成不正當競爭的條件除了具有競爭關係以外，還應包括侵害法律保護的利益（商業秘密等具有競爭優勢的法益）、具體損害行為以及違反法律和商業道德違反誠實信用原則與公認的商業道德這三個條件。
首先，正如前文所說，遊戲直播中吸引粉絲的是主播本人，粉絲的歸屬也是主播本人，所以本案朱浩跳槽到全民TV並沒有帶走鬥魚TV的粉絲，而是帶走了自己的粉絲，因而魚趣公司沒有可保護利益，也不滿足“侵害法律保護的利益”這一要件。
再次，炫魔公司、脈淼公司的行為並沒有違反誠實信用原則與公認的商業道德。結合直播行業的特點，遊戲直播是指觀看主播玩遊戲並對遊戲進行解說。在2016年中國遊戲直播市場規模達到了28.3億元，增長率達到了19.1%，其中移動電競與新興端游內容成為市場新熱點，相關主播、戰隊與賽事內容成為直播平臺的爭奪焦點。[11]在市場競爭的條件下，後進市場者想要贏得競爭優勢，就必須從主播人選及賽事內容等方面下功夫，簽約新的高人氣主播，打造平臺影響力，構建自己的競爭優勢，這是正常的商業競爭。而從消費者利益與公眾利益方面考慮，朱浩的跳槽並沒有導致消費者無法收看到朱浩本人的直播，也沒有增加消費者收看朱浩本人直播的成本，故沒有損害消費者利益。同時，炫魔公司、脈淼公司的行為也沒有破壞直播行業的市場秩序，也沒有損害社會公眾利益。所以炫魔公司、脈淼公司以高薪雇傭人氣主播朱浩並沒有違背該行業的商業慣例，更沒有違背誠實信用原則。如果按照法院審理的邏輯，後進市場者永遠沒有競爭優勢。
四、對遊戲電競主播跳槽的規制方式
通過上面的分析，筆者認為對於遊戲電競主播跳槽，不能通過不正當競爭法進行規制，也不能通過競業禁止進行限制，但不等於對於原遊戲直播平臺花費時間、金錢培養的主播跳槽之後就無法得到法律救濟。筆者認為對於這種情況，通過違約之訴可以解決這個問題。商業秘密的內容受到侵害，受侵害人既可以主張侵權之訴，也可以主張違約之訴。當商業秘密的資訊中找不出一個獨立於人格之外的可保護利益的時候，就可以從合同違約的方式來尋求救濟。遊戲直播平臺在培養遊戲電競主播的過程中耗費了大量的時間成本與金錢成本，這部分的成本也不可能無緣無故因為遊戲電競主播的跳槽而“打水漂”，遊戲直播平臺可以在與遊戲電競主播簽訂勞動合同的時候規定這一特殊情形，並規定較高的違約金，有了這一約束，一方面，能有效減少遊戲電競主播跳槽情形的出現，另一方面，即便真的發生了主播跳槽的請求，遊戲直播平臺也能從主播支付的違約金當中得到救濟，從而有效平衡遊戲直播平臺與遊戲電競主播的利益。
結 語
對商業活動而言，人員的高度流動是其重要特徵之一。無論是企業還是個人，都需要在商業元素的流動中創造更多的機會，尋求利益的更大化。這就是商業活動中正常的競爭法則，不應當為法律所禁止。因此，對於挖角遊戲主播這種情況，既然在合同中約定了高昂的違約金，那麼適用違約金即可，主播跳槽行為屬於正常的商業競爭，法律不應對此做出限制。
注釋：
[1] 參見民事判決書（2017）鄂01民終4950號。
[2] 孫磊：《網路直播產業的智慧財產權問題分析（一）》，載“知產力”公眾號2017年11月6日。
[3] 孫磊：“網路直播產業的智慧財產權問題分析（二）”，載“知產力”公眾號2017年11月13日。
[4] 李永明著：《競業禁止若干問題》，載《法學研究》2002年第五期。
[5] 湯明輝：《美國商業秘密保護制度》，載《.美國月刊》1993年第八期。
[6] Robert H. Frank, Ben S. Bernanke著，鄭捷譯，《微觀經濟學原理》，清華大學出版社2004年版，第114頁。
[7] 尹姝然：《商業秘密保護中的競業限制制度研究》，全國碩士學位論文，2014年3月25日。
[8] 梁慧星：《民法總論》，法律出版社第四版，第92頁。
[9] https://www.zhihu.com/question/26115880/answer/33134919，（訪問日期：2017年10月20日）。
[10] 《遊戲直播平臺燒錢的背後：未來之路在何方？》，http://games.qq.com/a/20160129/022623.htm/，（存取時間：2017年10月30日）。
[11] 《2017年中國遊戲直播行業研究報告》，http://www.sohu.com/a/193473063_445326，（存取時間：2017年12月1日）。
競業限制是伴隨著社會的發展而逐漸產生的，在農業社會未產生雇員，之後出現了地主和雇農，地主具有絕對的話語權，到了手工業社會，師傅和徒弟之間，師傅具有絕對的話語權；步入工業社會，原先的徒弟階層壯大轉換為雇員，因為雇員人數變多且利益逐漸擴張，開始要求權益了，這種社會生產性質的變化逐漸就演變出來了競業限制制度。美國是世界上競業限制制度最發達的國家，美國通過判例法確立了對競業限制協議合理性認定的原則，“美國最高法院在1969年的GTT案中對雇傭關係終止後對雇員身上的保密義務做了三項限制：其一，不得超過雇主所主張保護其利益的必要；其二，該條款不得對員工做不當的壓迫；其三，不得損害公共利益。”[5]之後在1999年的BDO Seidman VS. Jeffrey Hirshberg案件中，美國紐約州法院在案件中進一步確立了判定競業限制是否合理的標準：即（1）不得超過雇主保護其合法利益的範圍；（2）沒有給雇員造成過分的困難；（3）沒有損害公共利益。從歷史的發展來看，競業限制限制的是雇員，這個制度主要考慮雇主利益，但發展到現在也是在雇員和雇主的利益之間尋求平衡。（一）競業限制的構成要件
結合競業限制的定義及表現形式，進行競業限制要滿足以下三個條件：
第一，競業限制必須附屬於一個有效的雇傭關係。這也是由競業限制本身的附屬性決定的，因為競業限制是發生在雇員和雇主兩方當事人之間，故有效雇傭關係的存在是競業限制的大前提。
第二，必須存在可保護利益。可保護利益，英文為“legitimate interest”，來源於美國的司法判例，是指商業秘密或除商業秘密以外的其他保密資訊，即具有商業秘密或者其他競爭優勢，這是競業禁止協議有效的前提條件和基礎。我國國家科委在《關於加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》也規定：“與競業限制內容相關的技術秘密已為公眾所知悉，或者己不能為本單位帶來經濟利益或者競爭優勢，不具有實用性的”，競業限制條款自行終止。”該條雖然沒有提出“可保護利益”的具體概念，但是意思和“可保護利益”的內涵是一致的。
第三，具有限制的必要性。競業限制制度的產生是在不斷的實踐中尋求雇主利益與雇員利益的平衡這一效果，如果本身沒有競業限制的情況下雇主利益與雇員利益就是平衡而非傾斜的，此時就沒有限制的必要性，自然也就不用費盡周章實行這一制度。滿足了有效的雇傭關係以及可保護利益之後，如果沒有超出雇主利益的需要，就沒有限制的必要性，自然不需要進行競業限制了。舉個例子，一位牛奶工從一家送奶公司離職，但是他在離職後選擇去另外一家送奶公司做牛奶工，但是在新公司他並沒有將他掌握的競爭優勢資訊如客戶資訊等在新公司中加以利用，而只是換了一個雇主接著規規矩矩地送牛奶，並沒有損害原雇主的競爭優勢，那麼原雇主也就沒有限制其就業的必要了。如果送奶工利用原雇主的客戶資訊並利用對客戶的熟悉程度，特地招攬引誘客戶到新雇主，那就具有限制的必要性了，此時應當規定競業限制。
具體到本案，競業限制是原雇員朱浩與原雇主魚趣公司之間要討論的問題。首先，他們之間的雇傭關係是有效的，之後就是魚趣公司是否存在可保護利益的問題了，即涉及到可保護利益的認定問題。
（二）可保護利益的具體認定
認定是否存在可保護利益是是否應對雇員採取競業限制措施中最核心的內容。按照目前的通說，要認定可保護利益的存在需要滿足兩個要件。
首先，可保護利益是歸前雇主所有的商業秘密等競爭優勢的資訊。只有當雇員跳槽後在掌握了原雇主的商業秘密等具有競爭優勢的資訊的情況下，其在一個與原雇主具有競爭關係的另一雇主下任職並從事與之前崗位相同或類似的職業時，法律和相關政策考慮到原雇主的商業秘密等具有競爭優勢的資訊，對雇員採取相應的競業限制。這個可以用經濟學的角度進行分析，“依據經濟學的需求法則，做某件事情的成本上升時，人們將會選擇降低做此事的頻率。”[6]研發一項商業秘密，保有一項商業秘密，都要花費相當大的資金和精力。但是卻不是一定會有所成效的，很有可能研發失敗，直接的結果是浪費了人力和財力，最終卻徒勞無功。如果有幸研發成功，卻沒有管理好，商業秘密一旦洩露或流失，也將帶來空前的損失。[7]在商業秘密保護領域引進競業禁止制度，從經濟合理性的角度看，使得商業秘密流失、外泄的成本增高了，用法律條款限制了某些可能出現的因素，提高了侵害商業秘密行為的成本，從而降低了商業秘密權利人所持有的商業秘密遺失、洩露的風險。隨著社會科技的進步，技術的更新也更加迅速，商業秘密的可保護利益也在不斷發生變化，所以用人單位應及時調整商業秘密的範圍以及競業禁止協議所限制的範圍，從而更好保護商業秘密以及勞動者的合法權益。如果協定沒有明確需要保護的商業秘密的具體內容，並不影響競業禁止協議的效力，但是一旦發生糾紛，用人單位必須對勞動者曾掌握的商業秘密進行舉證。所以脫離了可保護利益而談競業禁止，競業禁止協議也就失去了存在的基礎。
其次，可保護利益是前雇主可以控制的合法利益。當用人單位具有了特定的商業秘密等競爭優勢的時候，如果這部分資訊是前雇主不能控制的，也是不能都法律保護的可保護利益。按照民法的原理，財產權、物權等權利是脫離人格而存在的，因此一般而言是可以根據意思自治進行自由處分的，但是人格權，是指存在於權利人自身人格上的權利，亦即以權利人自身的人格利益為標的之權利，人格權因出生而取得，因死亡而消滅，不得讓與和拋棄。[8]這個規則同樣適用於競業限制中可保護利益的認定。可保護利益也應是脫離於人格存在，只有這樣，前雇主才可以控制，法律才應當對前雇主的競爭優勢給予保護；如果這種可保護利益與人格融為一體了，因為人格權的保護是先於財產權、物權等的保護，所以前雇主對雇員的人格是無權進行干涉的，法律為了平衡雇主和雇員之間的利益也不會允許前雇主為了保護自己的競爭優勢而控制雇員的人格。
對於遊戲電競主播競業限制的問題，就應結合上述兩個要件進行分析。對於前雇主遊戲直播平臺商業秘密等競爭優勢的合法利益是否存在？如果存在的話，是不是在遊戲直播平臺的控制範圍之內？
遊戲直播平臺直播平臺的贏利點，基本可以通過粉絲經濟的角度研究。大體可以下面兩方面考慮。第一，直播時，觀眾送給主播的虛擬道具。例如戰旗TV的大寶劍，火貓TV的仙豆。虛擬道具的費用一部分會直接分給主播。平臺不同，分成比例不同。第二，人氣主播人氣變現。等平臺正規化運營，可以捧紅新人主播的時候，主播的人氣變現手段將由平臺自己把控。[9]由此可見，對於遊戲直播平臺而言，想要做強做大，就必須有知名主播來吸引粉絲。在市場中大的遊戲直播平臺，都會簽約具有一些人氣的主播，待經過平臺的培訓之後，這些遊戲主播會形成更具有吸引力的遊戲解說技巧，憑藉這些解說技巧來吸引大量粉絲。因此，這種獨特的遊戲主播的培訓方式就是遊戲直播平臺的競爭優勢，也即遊戲直播平臺具有商業秘密等競爭優勢的合法利益。
在此前提之下，再分析通過遊戲直播平臺培訓出來的遊戲電競主播的解說技巧是否由遊戲直播平臺所控制。在遊戲直播火熱的的大背景下，各大知名遊戲主播的身價水漲船高。正如很多遊戲玩家所說：“主播去哪個平臺，我就去哪個平臺”，知名遊戲主播、選手，具有明顯效應，而利用這類遊戲人的知名度百年能夠為平臺帶來更多地用戶。[10]遊戲主播的魅力實際跟人的儲備有關係。遊戲平臺的培訓一般是對於遊戲玩法的教法以及與人溝通的獨特的技巧，但是並不是遊戲直播平臺每一期的培訓培養出來的都是具有同一種遊戲解說技巧的遊戲主播，而是遊戲主播結合公司的培訓和自己的性格、表達技巧等人個性的東西相結合形成的具有人身屬性的獨特的遊戲解說技巧，這種解說的技巧和人是不可以分離的，更多情況下解說是即興的東西，不能從人的大腦中事先分離，不像一般的商業秘密是脫離人格權的，因此培訓得來的東西顯然不可以成為雇主可控制的範圍之內。因此，雖然遊戲直播平臺競爭優勢的資訊，但是這種資訊是無法由遊戲直播平臺控制，因此不屬於可保護利益。
本案中，遊戲電競主播朱浩（直播平臺名字為秋日）從鬥魚TV跳槽進入全民TV，帶走的只是一些他個人狂熱的粉絲，這部分粉絲並不是因為魚趣公司的原因而選擇在鬥魚TV上看朱浩的遊戲直播，而是因為被朱浩吸引，對其個人魅力和解說的風格所吸引而看遊戲直播。雖然朱浩在前期經過了魚趣公司的培訓，但是這部分培訓只是魚趣公司為了讓朱浩更好的工作，更何況朱浩在培訓後，結合他自己的經驗感受以及個人性格等方面的人格因素形成了自己獨特的解說風格，公司花費成本培養的是“與人格無法分離的解說技能”，這種解說風格是屬於朱浩本人的，與他的人格已經緊緊聯繫在一起，成為朱浩人格權的一部分，這個不是魚趣公司的競爭優勢，而是朱浩本人的魚趣公司。因此，朱浩跳槽斌並沒有帶走魚趣公司的商業秘密等具有競爭優勢的資訊，故魚趣公司並沒有可保護利益，不應對朱浩採取競業限制。
三、挖角其他平臺的遊戲電競主播的行為是否構成不正當競爭
反不正當競爭法的立法目的主要是保護競爭者、消費者以及社會公共利益。針對具體的權利，如物權、著作權等，均有對應的單行法以及侵權責任法來保護，並不需要反不正當競爭法來規制。而真正需要反不正當競爭法保護的，應該是抽象的法益。在市場競爭的條件下，企業與企業之間的競爭優勢絕大部分來自於商業秘密，商業秘密的價值越高，一般企業的競爭優勢越強。故一般來講，構成不正當競爭的條件除了具有競爭關係以外，還應包括侵害法律保護的利益（商業秘密等具有競爭優勢的法益）、具體損害行為以及違反法律和商業道德違反誠實信用原則與公認的商業道德這三個條件。
首先，正如前文所說，遊戲直播中吸引粉絲的是主播本人，粉絲的歸屬也是主播本人，所以本案朱浩跳槽到全民TV並沒有帶走鬥魚TV的粉絲，而是帶走了自己的粉絲，因而魚趣公司沒有可保護利益，也不滿足“侵害法律保護的利益”這一要件。
再次，炫魔公司、脈淼公司的行為並沒有違反誠實信用原則與公認的商業道德。結合直播行業的特點，遊戲直播是指觀看主播玩遊戲並對遊戲進行解說。在2016年中國遊戲直播市場規模達到了28.3億元，增長率達到了19.1%，其中移動電競與新興端游內容成為市場新熱點，相關主播、戰隊與賽事內容成為直播平臺的爭奪焦點。[11]在市場競爭的條件下，後進市場者想要贏得競爭優勢，就必須從主播人選及賽事內容等方面下功夫，簽約新的高人氣主播，打造平臺影響力，構建自己的競爭優勢，這是正常的商業競爭。而從消費者利益與公眾利益方面考慮，朱浩的跳槽並沒有導致消費者無法收看到朱浩本人的直播，也沒有增加消費者收看朱浩本人直播的成本，故沒有損害消費者利益。同時，炫魔公司、脈淼公司的行為也沒有破壞直播行業的市場秩序，也沒有損害社會公眾利益。所以炫魔公司、脈淼公司以高薪雇傭人氣主播朱浩並沒有違背該行業的商業慣例，更沒有違背誠實信用原則。如果按照法院審理的邏輯，後進市場者永遠沒有競爭優勢。
四、對遊戲電競主播跳槽的規制方式
通過上面的分析，筆者認為對於遊戲電競主播跳槽，不能通過不正當競爭法進行規制，也不能通過競業禁止進行限制，但不等於對於原遊戲直播平臺花費時間、金錢培養的主播跳槽之後就無法得到法律救濟。筆者認為對於這種情況，通過違約之訴可以解決這個問題。商業秘密的內容受到侵害，受侵害人既可以主張侵權之訴，也可以主張違約之訴。當商業秘密的資訊中找不出一個獨立於人格之外的可保護利益的時候，就可以從合同違約的方式來尋求救濟。遊戲直播平臺在培養遊戲電競主播的過程中耗費了大量的時間成本與金錢成本，這部分的成本也不可能無緣無故因為遊戲電競主播的跳槽而“打水漂”，遊戲直播平臺可以在與遊戲電競主播簽訂勞動合同的時候規定這一特殊情形，並規定較高的違約金，有了這一約束，一方面，能有效減少遊戲電競主播跳槽情形的出現，另一方面，即便真的發生了主播跳槽的請求，遊戲直播平臺也能從主播支付的違約金當中得到救濟，從而有效平衡遊戲直播平臺與遊戲電競主播的利益。
結 語
對商業活動而言，人員的高度流動是其重要特徵之一。無論是企業還是個人，都需要在商業元素的流動中創造更多的機會，尋求利益的更大化。這就是商業活動中正常的競爭法則，不應當為法律所禁止。因此，對於挖角遊戲主播這種情況，既然在合同中約定了高昂的違約金，那麼適用違約金即可，主播跳槽行為屬於正常的商業競爭，法律不應對此做出限制。
注釋：
[1] 參見民事判決書（2017）鄂01民終4950號。
[2] 孫磊：《網路直播產業的智慧財產權問題分析（一）》，載“知產力”公眾號2017年11月6日。
[3] 孫磊：“網路直播產業的智慧財產權問題分析（二）”，載“知產力”公眾號2017年11月13日。
[4] 李永明著：《競業禁止若干問題》，載《法學研究》2002年第五期。
[5] 湯明輝：《美國商業秘密保護制度》，載《.美國月刊》1993年第八期。
[6] Robert H. Frank, Ben S. Bernanke著，鄭捷譯，《微觀經濟學原理》，清華大學出版社2004年版，第114頁。
[7] 尹姝然：《商業秘密保護中的競業限制制度研究》，全國碩士學位論文，2014年3月25日。
[8] 梁慧星：《民法總論》，法律出版社第四版，第92頁。
[9] https://www.zhihu.com/question/26115880/answer/33134919，（訪問日期：2017年10月20日）。
[10] 《遊戲直播平臺燒錢的背後：未來之路在何方？》，http://games.qq.com/a/20160129/022623.htm/，（存取時間：2017年10月30日）。
[11] 《2017年中國遊戲直播行業研究報告》，http://www.sohu.com/a/193473063_445326，（存取時間：2017年12月1日）。