基本案情
案件自披露以來， 備受學界和實務界的關注， 其中存在的爭議焦點是“惡意刷單”能否被認定為破壞生產經營罪？在刑法解釋中， “惡意刷單”能否被評價為“以其他方法破壞生產經營”？在此， 擬對涉及的問題進行一下分析。
法律分析
破壞生產經營罪的實行行為是破壞行為。 根據刑法第276條的規定， 破壞生產經營主要包括毀壞、殘害或者以其他方法。 就具體行為方式而言， 毀壞和殘害均具有明確性， 其後都帶有固定的侵害物件， 因而在司法適用中較為容易得到認定。 相比較而言， 以其他方法破壞生產經營則具有不明確性，
一種觀點認為， 對刑法兜底條款應當做限制性解釋， 即兜底條款的涵蓋範圍應當與例示條款的情形具有行為和結果意義上的相當性。
而另一種觀點則認為， 對刑法兜底條款是否做限制解釋應當分情況進行討論。 如果所涉行為類型能夠基本上窮盡刑法個罪的實質內涵（特徵）， 那麼應當做限制解釋；如果所涉行為類型不能窮盡刑法個罪的實質內涵（特徵）， 那麼則存在擴大解釋的餘地。
以上兩種觀點的根本分歧在於如何把握刑法同質性解釋上， 如果認為同質性是以例示條款所具有的行為和結果意義上的相當性為判斷標準， 那麼就應當做限制解釋；如果不以與例示條款所具有的行為和結果意義上的相當性為唯一判斷標準， 而是從刑法個罪的實質內涵出發， 那麼可能會得到不同的法律解釋。
在我國， 對於刑法兜底條款基本上採納的是第一種觀點， 即採取限制解釋， 而在美國則基本上採納第二種觀點。 在英美法系國家， 同質性解釋也被稱為“只含同類規則”， 即要求法官將概括條款的內容限定在與例示條款具有相同種類的事物上， 否則如果兜底條款無所不包， 那麼例示條款就將失去存在的意義。
筆者認為， 對於我國刑法兜底條款不應一概做限制解釋， 對於不同情形應當區別對待。 主要有兩點理由：
第一， 刑法個罪例示條款所確定的行為類型並非等同於該個罪的實質內涵， 對其實質內涵有待於進一步探討。 我們不僅要觀察刑法個罪例示條款所確定的行為類型， 更要注重考察該個罪的實質內涵， 而這兩者已經不能完全畫等號。
第二， 限制解釋有時會阻礙對刑法個罪立法目的的探明。 正如美國學者的研究， 同質性解釋本身並非解釋規則， 而是在立法目的不明時適用的一種方法。 對此， 我們應當做更深層次的理解：為探究立法目的，
對於本案， 筆者認為， 破壞生產經營罪應當成立。 分析如下：
另一方面， 適用“以其他方法”能夠充分尊重此罪的立法目的。 一般認為， 此罪的立法目的是規制出於特定目的， 破壞生產經營的行為。 立法者通過“例示條款+兜底條款”的方式， 可以確保市場主體能夠依其地位有效開展生產經營並形成正常的秩序。 在本案中， 被告人惡意刷單的行為被涵蓋進兜底條款， 並沒有與此罪的立法目的相衝突， 反而是進一步確證了本罪的規範要旨。
綜上所述， 認定惡意刷單成立破壞生產經營罪， 既具有一定的學理依據，也具備相應的法條根據。
（原載于《中國商報法治週刊》2018年1月18日3版 作者李謙 系南京師範大學法學院博士生）
既具有一定的學理依據，也具備相應的法條根據。（原載于《中國商報法治週刊》2018年1月18日3版 作者李謙 系南京師範大學法學院博士生）