黃勝 賴冬水
案情：某村委會利用本村集體土地進行開發，
負責此項工作的村黨支部書記兼村主任朱某，
利用其妹妹（至案發也不知情）的名義“訂”了一塊地皮，
但未實際支付地價款4.65萬元。
2年後，
朱某將該地皮以19.8萬元的價格“轉讓”給外村村民吉某，
雙方約定吉某將4.65萬元上繳村集體，
餘款15.15萬元交給朱某。
朱某將此款據為己有。
分歧意見：對於朱某佔有轉讓地皮的差價款如何定性， 存在三種不同意見：
第一種意見認為， 朱某的行為不構成犯罪。 朱某通過認購方式取得了地皮的使用權， 其有權行使相應轉讓權利，
第二種意見認為， 朱某的行為構成職務侵佔罪。 朱某利用職務便利以他人名義“訂購”地皮， 但未實際繳納地價款， 因此， 地皮的使用權仍歸村集體， 轉讓該地皮所得價款也應歸村集體所有， 朱某佔有差價款15萬餘元， 屬於職務侵佔。
第三種意見認為， 朱某的行為構成貪污罪。 朱某利用徵收、管理土地的職務便利， 將村集體所有的地皮予以轉讓並佔有差價款， 應當以貪污罪論處。
評析：朱某是否取得了地皮的使用權是本案定性的關鍵， 筆者同意第二種意見， 朱某的行為構成職務侵佔罪。
地皮差價款屬於公共財產。 首先， 朱某佔有地皮利用了管理地皮的職務便利。 朱某雖然是地皮轉讓的決定人， 但其冒用他人名義訂下的地皮， 且未交款， 屬於私相授受， 不具有轉讓效力。 其次， 朱某未按交易習慣取得地皮的使用權。 雖然存在本村村民訂下地皮未付款或未全部付清款的情形， 但該部分村民均向村委會出具了欠條， 而朱某未實際繳款也未出具欠條， 違背了交易習慣， 地皮未轉讓給朱某。 再次， 朱某一直沒有繳納地價款的意思表示。 朱某雖然於2007年2月以妹妹的名義開具了一張繳款單據， 但未實際繳款， 村財務人員也不知情， 因此， 該單據不能證實朱某具有繳納地價款的意願。
朱某在該案中屬於非國家工作人員， 佔有土地轉讓差價款利用了職務便利。 朱某雖然擔任該村村支部書記兼村主任， 屬於村基層組織人員， 在協助人民政府從事涉地的管理工作時可以以國家工作人員論， 但本案中朱某的行為並非協助管理行為， 而是涉及村集體的自治管理事務， 其佔有的土地轉讓差價也不屬於土地徵收、徵用的補償費用，
（作者單位：江西省贛州市南康區人民檢察院）