門診問題
視頻廣告遮罩軟體違法嗎
門診專家
上海市第二中級人民法院法官 袁博
北京德和衡律師事務所律師 孟愛華
專家觀點
視頻廣告遮罩功能使得投放的廣告不能正常播放， 影響了相關企業的廣告收益， 破壞了其正常經營活動， 構成不正當競爭行為。
根據反不正當競爭法規定， 經營者不得利用技術手段， 通過影響使用者選擇或者其他方式， 實施妨礙、破壞其他經營者合法提供的網路產品或者服務正常運行的行為。
針對遮罩視頻廣告行為， 相關行政管理部門應當加強監管和預防；提供網路視頻服務的企業也要增強維權的主觀能動性。
隨著互聯網的蓬勃發展， 看電視劇變成了看網劇， 但是， 看網劇就得看廣告， 劇前、劇中的廣告讓觀劇者不勝其煩， 於是， 視頻廣告遮罩軟體應運而生。
據2017年12月23日澎湃新聞報導， 杭州鐵路運輸法院審結了3起類似案件， 判決被告杭州某公司立即停止其通過網路軟體遮罩視頻網站播放頁面中出現的廣告的行為， 並賠償原告經濟損失及合理費用62萬元。 判決宣告了這種視頻廣告遮罩軟體是違法的。
然而， 記者發現， 網路上這種視頻廣告遮罩軟體仍在售賣。 那麼， 視頻廣告遮罩軟體到底侵犯了何種法律權利？如何才能杜絕這種違法行為的市場交易呢？
受訪專家認為，
對此， 政府相關部門應當加大監管力度以杜絕這種違法交易行為。
為何視頻前要加廣告
本報1月24日報導了一起南京鼓樓法院判決認定“盧米埃南京影城”在電影映前播放廣告屬於侵犯消費者權利的案件。 那麼， 電影院映前加放廣告的行為是違法的， 商家在其網路視頻前加放廣告的行為合法嗎？
對此， 上海市第二中級人民法院法官袁博表示， 看電影一般是付費的， 而看網路視頻一般都是免費的。
因而在放電影前加映廣告侵犯了消費者的知情權；而從互聯網的商業實踐來看， “廣告+免費視頻”的商業模式是視頻提供商的主要收入來源。 視頻網站為提供服務需為視頻版權花費大量資金，
廣告收入對視頻網站具有“生命線”的意義， 所以“廣告+免費視頻”的商業模式具有可受法律保護的利益。 正因如此， 遮罩視頻廣告的行為會嚴重影響視頻提供商賴以維繫經營的商業模式， 從而嚴重破壞現有視頻服務市場的競爭秩序。
北京德和衡律師事務所律師孟愛華認為， 廣告與視頻節目的結合使網路經營者、網路使用者與廣告主之間各取所需， 形成有序的利益分配與迴圈， 這種商業模式也為市場普遍接受。 當前視頻網站廣為採用的“廣告+免費視頻”， 屬於正當的商業模式， 既未違反現有相關法律規定，
遮罩違反了何種法律
“遮罩廣告會對相關企業造成一定損害。 ”孟愛華說， 視頻廣告過濾功能使得投放的廣告不能正常播放， 影響了相關企業的廣告收益， 破壞了其正常的經營活動。
雖然直接對視頻廣告進行過濾的是使用相關軟體或流覽器的使用者， 但軟體或流覽器所具有的視頻廣告過濾功能顯然是這一行為的直接誘因；軟體或流覽器的視頻廣告過濾功能需要使用者主動開啟，但基於用戶的現有使用習慣，相當比例的用戶會選擇這一功能。因此，軟體或流覽器所提供的功能客觀上妨害了相關企業的正常經營，構成不正當競爭行為。
競爭關係的存在是判斷不正當競爭行為的前提條件。就遮罩廣告者和廣告被遮罩者之間是否具有競爭意義上的法律關係，孟愛華表示，競爭關係的構成不僅僅取決於經營者之間是否屬於同業競爭關係，也不僅僅取決於是否屬於現實存在的競爭，而應取決於經營者的經營行為是否具有“損人利己的可能性”。
具體而言，取決於以下兩個條件：該經營者的行為是否具有損害其他經營者利益的可能性；該經營者是否會基於這一行為而獲取現實或潛在的經營利益。也就是說，如果經營者的行為不僅具有對其他經營者的利益造成損害的可能性，而且該經營者同時基於這一行為而獲得現實或潛在的經營利益，則可認定二者具有競爭關係。
因此，綜合考慮，具有視頻廣告遮罩功能的軟體或流覽器的提供商與視頻網站運營商之間具有法律意義上的“競爭關係”。
記者發現，2016年，愛奇藝、PPTV、樂視網與某公司生產的廣告遮罩軟體“淨網大師”之間就有一起類似糾紛獲得上海智慧財產權法院終審判決。終審判決認為，“淨網大師”軟體具有營利性，雙方具有競爭關係，“淨網大師”違背了誠實信用原則和公認的商業道德，其為了自身利益，利用用戶的請求意圖，通過廣告宣傳，誘導用戶下載使用廣告遮罩軟體，説明使用者為了一己之利，實施了損害原告合法利益的行為，屬於不正當競爭行為。
而前述杭州鐵路運輸法院的判決認為，反不正當競爭法旨在維護合法有序的社會競爭秩序，經營者在經營活動中基於合法的經營行為獲得的合法權益應當受到保護。
原告向使用者提供免費視頻的同時在片頭播放一定時間的廣告，據此收取廣告費既是經營收入的重要來源，也是彌補經營成本的重要組成部分。這種“廣告+免費視頻”的商業模式既未違反法律規定，又屬於互聯網行業慣常的經營方式，由此形成的商業利益是合法權益。
作為互聯網經營的競爭者，被告理應尊重他人合法權益，在商業活動中避免利用技術手段妨礙他人正常經營活動。而被告明確宣傳其軟體“能攔截主流視頻APP的視頻廣告”，表明其對於遮罩視頻廣告可能會對原告經營利益造成損害的後果明顯知曉，違反誠實信用原則和公認的商業道德，破壞了原告正常的商業活動，屬於不正當競爭行為。
以上案例中，有被告以“技術中立”抗辯自己的行為合法。那麼，這種抗辯成立嗎？
袁博表示，面對不正當競爭的指控，一些研發遮罩視頻廣告功能的軟體或流覽器的開發商之所以會提出“技術中立”的抗辯，主要參考1984年美國聯邦最高法院在“環球電影製片公司訴索尼公司案”中確立的“索尼標準”即“技術中立”標準：如果產品可能被廣泛用於合法的、不受爭議的非侵權用途，那麼即使製造商和銷售商知道其設備可能被用於侵權，也不能推定其故意幫助他人侵權並構成幫助侵權。
但是，即使借鑒美國這一原則的精神，也必須同時具備兩個前提：首先，沒有證據表明銷售者有意教唆或引誘他人侵權；其次，產品可能被廣泛用於“合法的、不受爭議的非侵權用途”。以此標準對照實踐中的遮罩視頻廣告糾紛不難發現，這一原則難於適用。
一方面，相當數量的軟體或流覽器之所以開發遮罩視頻廣告功能，本身就是將其作為吸引消費者眼球的賣點，並通過聚集人氣提升知名度從而達到其他目的，因此不排除相當數量的開發商本身就具有引誘消費者不當使用的不正當競爭意圖；
另一方面，除遮罩視頻廣告外，開發商並未證明這一針對性極強的功能還能“廣泛用於合法的、不受爭議的非侵權用途”。因此，“技術中立”標準的抗辯難以成立。對於普通消費者而言，在知曉視頻廣告遮罩功能後，出於節省時間和改善觀賞體驗的目的，在軟體或流覽器引導下會高概率地使用這一功能，導致的必然結果就是視頻服務網站廣告效果的減損。
“實際上，針對遮罩視頻廣告行為，修訂後的反不正當競爭法加強了規制。”袁博介紹，2017年11月，十二屆全國人大常委會通過了新修訂的反不正當競爭法，並自2018年1月1日起施行。
修訂後的反不正當競爭法第12條規定：經營者利用網路從事生產經營活動，應當遵守本法的各項規定。經營者不得利用技術手段，通過影響使用者選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網路產品或者服務正常運行的行為：
（一）未經其他經營者同意，在其合法提供的網路產品或者服務中，插入連結、強制進行目標跳轉；
（二）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網路產品或者服務；
（三）惡意對其他經營者合法提供的網路產品或者服務實施不相容；
（四）其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網路產品或者服務正常運行的行為。
顯然，隨著技術發展和網路成熟，競爭技術化、市場網路化已經成為立法必須面對的現實圖景，而上述修訂後的第12條，正是立法者對這一現狀的積極回應。顯然，違法遮罩他人廣告，正是這一條款所要規制的物件。
政府部門應加強監管
雖然視頻廣告遮罩軟體違法，但記者發現其在網路上仍有銷售。
對此，袁博認為，凡事預則立，執法的成本遠高於預防的成本，因此，針對遮罩視頻廣告行為，相關行政部門應當加強預防和監管。
就工商行政管理部門而言，根據新修訂的反不正當競爭法規定，應當結合已有的執法經驗，對網路加強監管，積極執法，有效維護健康的網路競爭秩序。提供網路視頻服務的企業，則要增強維權的主觀能動性。
一方面，要加強技術研發的努力，從技術手段上對遮罩視頻廣告的行為進行遏制；另一方面，要組織相關人員對於網路上可能涉及遮罩視頻廣告功能的軟體或者流覽器進行跟蹤、調查和取證，並及時向工商行政管理部門舉報或者向司法機關提起訴訟，以防止侵權行為導致財產損失及其他負面影響增加。
但軟體或流覽器所具有的視頻廣告過濾功能顯然是這一行為的直接誘因；軟體或流覽器的視頻廣告過濾功能需要使用者主動開啟，但基於用戶的現有使用習慣，相當比例的用戶會選擇這一功能。因此，軟體或流覽器所提供的功能客觀上妨害了相關企業的正常經營，構成不正當競爭行為。競爭關係的存在是判斷不正當競爭行為的前提條件。就遮罩廣告者和廣告被遮罩者之間是否具有競爭意義上的法律關係，孟愛華表示，競爭關係的構成不僅僅取決於經營者之間是否屬於同業競爭關係，也不僅僅取決於是否屬於現實存在的競爭，而應取決於經營者的經營行為是否具有“損人利己的可能性”。
具體而言，取決於以下兩個條件：該經營者的行為是否具有損害其他經營者利益的可能性；該經營者是否會基於這一行為而獲取現實或潛在的經營利益。也就是說，如果經營者的行為不僅具有對其他經營者的利益造成損害的可能性，而且該經營者同時基於這一行為而獲得現實或潛在的經營利益，則可認定二者具有競爭關係。
因此，綜合考慮，具有視頻廣告遮罩功能的軟體或流覽器的提供商與視頻網站運營商之間具有法律意義上的“競爭關係”。
記者發現，2016年，愛奇藝、PPTV、樂視網與某公司生產的廣告遮罩軟體“淨網大師”之間就有一起類似糾紛獲得上海智慧財產權法院終審判決。終審判決認為，“淨網大師”軟體具有營利性，雙方具有競爭關係，“淨網大師”違背了誠實信用原則和公認的商業道德，其為了自身利益，利用用戶的請求意圖，通過廣告宣傳，誘導用戶下載使用廣告遮罩軟體，説明使用者為了一己之利，實施了損害原告合法利益的行為，屬於不正當競爭行為。
而前述杭州鐵路運輸法院的判決認為，反不正當競爭法旨在維護合法有序的社會競爭秩序，經營者在經營活動中基於合法的經營行為獲得的合法權益應當受到保護。
原告向使用者提供免費視頻的同時在片頭播放一定時間的廣告，據此收取廣告費既是經營收入的重要來源，也是彌補經營成本的重要組成部分。這種“廣告+免費視頻”的商業模式既未違反法律規定，又屬於互聯網行業慣常的經營方式，由此形成的商業利益是合法權益。
作為互聯網經營的競爭者，被告理應尊重他人合法權益，在商業活動中避免利用技術手段妨礙他人正常經營活動。而被告明確宣傳其軟體“能攔截主流視頻APP的視頻廣告”，表明其對於遮罩視頻廣告可能會對原告經營利益造成損害的後果明顯知曉，違反誠實信用原則和公認的商業道德，破壞了原告正常的商業活動，屬於不正當競爭行為。
以上案例中，有被告以“技術中立”抗辯自己的行為合法。那麼，這種抗辯成立嗎？
袁博表示，面對不正當競爭的指控，一些研發遮罩視頻廣告功能的軟體或流覽器的開發商之所以會提出“技術中立”的抗辯，主要參考1984年美國聯邦最高法院在“環球電影製片公司訴索尼公司案”中確立的“索尼標準”即“技術中立”標準：如果產品可能被廣泛用於合法的、不受爭議的非侵權用途，那麼即使製造商和銷售商知道其設備可能被用於侵權，也不能推定其故意幫助他人侵權並構成幫助侵權。
但是，即使借鑒美國這一原則的精神，也必須同時具備兩個前提：首先，沒有證據表明銷售者有意教唆或引誘他人侵權；其次，產品可能被廣泛用於“合法的、不受爭議的非侵權用途”。以此標準對照實踐中的遮罩視頻廣告糾紛不難發現，這一原則難於適用。
一方面，相當數量的軟體或流覽器之所以開發遮罩視頻廣告功能，本身就是將其作為吸引消費者眼球的賣點，並通過聚集人氣提升知名度從而達到其他目的，因此不排除相當數量的開發商本身就具有引誘消費者不當使用的不正當競爭意圖；
另一方面，除遮罩視頻廣告外，開發商並未證明這一針對性極強的功能還能“廣泛用於合法的、不受爭議的非侵權用途”。因此，“技術中立”標準的抗辯難以成立。對於普通消費者而言，在知曉視頻廣告遮罩功能後，出於節省時間和改善觀賞體驗的目的，在軟體或流覽器引導下會高概率地使用這一功能，導致的必然結果就是視頻服務網站廣告效果的減損。
“實際上，針對遮罩視頻廣告行為，修訂後的反不正當競爭法加強了規制。”袁博介紹，2017年11月，十二屆全國人大常委會通過了新修訂的反不正當競爭法，並自2018年1月1日起施行。
修訂後的反不正當競爭法第12條規定：經營者利用網路從事生產經營活動，應當遵守本法的各項規定。經營者不得利用技術手段，通過影響使用者選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網路產品或者服務正常運行的行為：
（一）未經其他經營者同意，在其合法提供的網路產品或者服務中，插入連結、強制進行目標跳轉；
（二）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網路產品或者服務；
（三）惡意對其他經營者合法提供的網路產品或者服務實施不相容；
（四）其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網路產品或者服務正常運行的行為。
顯然，隨著技術發展和網路成熟，競爭技術化、市場網路化已經成為立法必須面對的現實圖景，而上述修訂後的第12條，正是立法者對這一現狀的積極回應。顯然，違法遮罩他人廣告，正是這一條款所要規制的物件。
政府部門應加強監管
雖然視頻廣告遮罩軟體違法，但記者發現其在網路上仍有銷售。
對此，袁博認為，凡事預則立，執法的成本遠高於預防的成本，因此，針對遮罩視頻廣告行為，相關行政部門應當加強預防和監管。
就工商行政管理部門而言，根據新修訂的反不正當競爭法規定，應當結合已有的執法經驗，對網路加強監管，積極執法，有效維護健康的網路競爭秩序。提供網路視頻服務的企業，則要增強維權的主觀能動性。
一方面，要加強技術研發的努力，從技術手段上對遮罩視頻廣告的行為進行遏制；另一方面，要組織相關人員對於網路上可能涉及遮罩視頻廣告功能的軟體或者流覽器進行跟蹤、調查和取證，並及時向工商行政管理部門舉報或者向司法機關提起訴訟，以防止侵權行為導致財產損失及其他負面影響增加。