作者：李勁 律師
中世律所聯盟·中呂律師事務所
對於城鎮燃氣、汙水處理、城市供熱等市政公用事業特許經營事項而言， 普遍具有投資金額較大、收益回收緩慢、經營期限較長等特點。
關於特許經營權是否具有排他性的問題， 法律規定中並未明確規定特許經營權為排他性經營權。 從特許經營權的概念上看， 學理界通常認為特許經營權是指政府或相關部門以行政主體的身份向作為行政相對人的特許經營企業授予的一種權利， 其獲得授權後有權在限定的區域內、期限內做限定的事情， 並且政府或有權部門依法保障其排他性的專營權。 但在實踐過程中， 經常出現因特許經營授權範圍、方式約定不明晰或者未明確約定特許經營權人享有“獨佔經營”、“排他性權利”等情形而產生爭議，
關於特許經營權是否具有排他性的問題， 因案件具體情況的不同， 在司法案例中對此也存在著不同的觀點。
案例一：
在田陽縣柔佛巴魯新能燃氣有限責任責任公司、百色柔佛巴魯開發投資有限責任公司與平果華商清潔能源有限公司、廣西田陽華商清潔能源有限公司特許經營權糾紛一案中， 人民法院認為“市政特許經營具有平等主體之間形成的民事法律關係的特徵， 其核心權利特許經營權為新型的財產權和准物權， 具有獨佔性和排他性，
案例二：
在海南中石油昆侖港華燃氣有限公司、海南中石油昆侖港華燃氣有限公司儋州分公司、儋州市人民政府行政許可糾紛一案中， 人民法院認為“海南中石油昆侖港華燃氣有限公司、海南中石油昆侖港華燃氣有限公司儋州分公司主張其在儋州市行政區域內具有排他性的燃氣供應經營權和建設開發權， 主要證據是儋州市政府的“72號批復”、“247號復函”和“187號批復”以及2003年3月18日儋州市建設局與海南中石油昆侖港華燃氣有限公司、海南中石油昆侖港華燃氣有限公司儋州分公司簽訂的《開發儋州市管道燃氣工程項目協議》等， 但這些“批復”、“復函”及《協議》均未明確海南中石油昆侖港華燃氣有限公司、海南中石油昆侖港華燃氣有限公司儋州分公司在儋州市行政區域內具有排他性的燃氣供氣經營權和建設開發權。
通過分析上述兩則案例我們可以發現， 目前並無相關法律明確規定特許經營權具有排他性， 人民法院在對此問題進行認定時往往會結合涉案特許經營協定的約定情況。 如在特許經營協議中未明確約定特許經營權人在特許經營範圍內具有排他性的經營權， 則存在被人民法院認定不具有排他性經營權的風險。
因此， 在法律法規對於特許經營權排他性無明確規定的情況下， 面對特許經營實踐過程中存在特許經營權排他性爭議多發的實際情況， 我們建議行政機關和特許經營項目投資者在特許經營協定簽訂前， 就特許經營權的授予範圍、方式、排他性等關鍵內容進行充分溝通協商， 並按照《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》相關規定，在特許經營協議中明確約定“特許經營方式、區域、範圍和期限”、“政府承諾和保障”等條款；同時，在政府承諾部分，可由政府就“防止不必要的同類競爭性專案建設”作出承諾。避免因特許經營協議未予約定或約定不明，而在實際履約過程中發生爭議，進而對市政公共服務持續、穩定提供以及特許經營權人合法權益保護產生不利影響。
政府法律事務部簡介政府法律顧問事務部作為中世律所聯盟·中呂律師事務所核心業務部門之一，由具有豐富政府法律顧問及行政爭議解決服務經驗的專業律師組成。服務物件主要包括：各級地方人民政府及其職能部門、行政行為相對人等。在服務領域方面，政府法律顧問事務部專注于政府重大行政決策合法性論證、行政行為風險預防與控制、行政執法規範化、政府資訊公開、行政覆議、行政訴訟爭議解決等領域的研究與實務，為客戶提供行政法律風險事前預防、事中控制、事後化解的全方位法律服務。客戶主要包括各級地方人民政府以及安全監察、國資監管等政府職能部門。
並按照《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》相關規定，在特許經營協議中明確約定“特許經營方式、區域、範圍和期限”、“政府承諾和保障”等條款；同時，在政府承諾部分，可由政府就“防止不必要的同類競爭性專案建設”作出承諾。避免因特許經營協議未予約定或約定不明，而在實際履約過程中發生爭議，進而對市政公共服務持續、穩定提供以及特許經營權人合法權益保護產生不利影響。政府法律事務部簡介政府法律顧問事務部作為中世律所聯盟·中呂律師事務所核心業務部門之一，由具有豐富政府法律顧問及行政爭議解決服務經驗的專業律師組成。服務物件主要包括：各級地方人民政府及其職能部門、行政行為相對人等。在服務領域方面，政府法律顧問事務部專注于政府重大行政決策合法性論證、行政行為風險預防與控制、行政執法規範化、政府資訊公開、行政覆議、行政訴訟爭議解決等領域的研究與實務，為客戶提供行政法律風險事前預防、事中控制、事後化解的全方位法律服務。客戶主要包括各級地方人民政府以及安全監察、國資監管等政府職能部門。