安徽大學法學院李婕：刑罰與行政處罰可併合適用

李婕

在我國公法責任體系中， 行政處罰和刑罰是最基本、最重要的組成部分。 對於某一違法行為而言， 選擇何種制裁方式是由違法的嚴重性、行為的社會危害性程度決定的。 刑法與治安管理處罰法的界限並非涇渭分明， 刑罰與行政處罰也難以無縫銜接。 從司法實踐看， 某一行為可能同時違反行政處罰法和刑法， 此時法律責任的承擔分為定罪免刑時適用行政處罰和刑罰與行政處罰併合適用兩種情況。

定罪免刑時行政處罰的適用

刑法第37條規定：“對於犯罪情節輕微不需要判處刑罰的， 可以免予刑事處罰，

但是可以根據案件的不同情況， 予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失， 或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。 ”我國治安管理處罰法第2條規定“……具有社會危害性， 按照刑法的規定構成犯罪的， 依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的， 由公安機關依照本法給予治安管理處罰。 ”對於某些行政犯罪而言， 免予刑事處罰往往要受到行政處罰， 那麼刑事處罰和行政處罰主要有哪些區別？

第一， 歸責原則不同。 刑事處罰中， 行為人必須具備主觀罪過， 而行政違法行為並不過多強調行為人的主觀過錯。 例如， 治安管理處罰法並未就違法行為的主觀過錯區分故意和過失。 第二， 制裁內容不同。 行政處罰除了人身罰、財產罰外，

還有責令停產停業、吊銷執照和許可證等能力罰；而刑罰的種類除了自由刑、財產刑外， 還有剝奪政治權利和職業禁止等能力罰， 與行政處罰的制裁內容不同。 第三， 制裁權的歸屬不同。 行政處罰權歸屬于行政主體， 適用行政法的基本原則， 如依法行政原則、信賴原則、效率原則等；刑罰權歸屬於司法權範疇， 必須堅持罪刑法定原則、罪責刑相適應原則等刑法的基本原則。

司法實踐中， 由於被害人過錯、犯罪人人身危險性較低等原因， 國家會對免予刑事處罰的犯罪人處以行政處罰。 就刑罰與行政處罰的銜接上來看， 由於行政拘留的期限較短， 二者銜接一般不涉及死刑、無期徒刑的問題， 而行政處罰中的警告與非刑罰方法中的訓誡比較接近，

可能成為非刑罰處罰的替代措施。 刑法修正案（九）增設職業禁止作為非刑罰處罰措施， 與行政處罰中的吊銷許可證、營業執照有相似之處。 職業禁止是對行為人將來從事某類職業的禁止， 吊銷許可證、營業執照是對行為人已從事的某一具體工作的剝奪， 二者性質不同、規制範圍不同， 可以同時適用。 如果行為人已被行政機關處以資格罰， 法院更應當將該情節作為是否適用職業禁止的重要參考因素。

刑罰與行政處罰併合適用

刑罰與行政處罰的部分內容具有相同或者類似的功能， 如罰金與罰款， 拘役、有期徒刑與行政拘留。 當某一行為同時違反刑法和行政法律規範，

應如何追究行為人的法律責任， 能否對行為人同時處以行政處罰和刑罰？理論界對這個問題有三種不同觀點：一是替代主義， 認為對同一違法行為， 只能在行政處罰與刑罰中選擇一種， 不能並施；二是併合適用， 即對同一違法行為既可適用刑法又可適用行政處罰法；三是免除代替， 附條件的併科執行。 即行政處罰與刑罰可以併科， 但任何一個“罰”執行後， 沒有必要再執行另外一個“罰”時， 可以免除執行。 從我國現實情況考慮， 免除替代容易造成以罰代刑、處罰不公的弊端， 除“其他法律法規另有規定外， 從其規定”外， 併合主義是實踐中的可行之舉。

根據行政處罰法第7條規定， 公民、法人或者其他組織因違法受到行政處罰，

其違法行為對他人造成損害的， 應當依法承擔民事責任。 違法行為構成犯罪， 應當依法追究刑事責任， 不得以行政處罰代替刑事處罰。 可見， 對違反行政秩序並構成犯罪的行為必須判處刑罰,即使已經給予行政處罰時也不例外， 這是併合適用的法律依據。 如果某行為既觸犯行政法， 又觸犯刑法， 理論上應當依據不同的法律追究行為人的法律責任。 行為觸犯法律的雙重性， 決定行為人要承擔的法律責任也具有雙重性， 這樣才能全面追究違法分子的法律責任， 有效懲治違法犯罪。 另一方面， 刑罰與行政處罰的種類及功能相差迥異， 併合適用能夠發揮行政處罰對刑罰的彌補功能。 行政處罰中的責令停產停業、吊銷營業執照等處罰類型對某些違法行為具有顯著效果， 如果不併合適用行政處罰，就無法有效打擊和預防此類違法行為。例如，對於偷稅、抗稅的行為人，僅適用刑事處罰並不能挽回犯罪人給國家造成的損失及其應當履行的法定義務，吊銷營業執照才是預防此類犯罪的有效方法。

“一事不再理”是行政處罰的原則，“重罰吸收輕罰”也不是刑罰與行政處罰併合適用的阻礙。因為，這兩個原則都是針對同一性質的法律責任而言的，刑罰和行政處罰這兩種責任在形式和功能上的差異決定了兩者併合適用可以相互彌補各自的不足，更好地治理違法犯罪。在對違法者適用刑罰和行政處罰的過程中，必須注意以下兩點：一是，對犯罪人的處罰以執行刑罰為主，假如某一行為同時被判處罰金和罰款，要優先執行罰金；二是，不得以罰代刑。司法實踐中，不少行政機關從本部門利益考慮，以罰代刑、屢罰不禁的情況在一定程度記憶體在，這種做法背離罪責刑相適應原則，也不利於法治社會的建設。

刑罰與行政處罰執行上的銜接

刑罰和行政處罰對某一行為併合適用，並不意味著處罰在執行上不能相互折抵。併合適用是對違法行為作出不同性質的法律評價，明確其行政法律責任及刑事法律責任的後果。由於部分行政處罰和某些刑罰在性質上相似，對違法者權益的剝奪效果類似，可考慮對該行政處罰和刑罰相互折抵、有序銜接，以實現處罰的最佳效果。

罰金與罰款的執行銜接。罰金與罰款都是剝奪違法行為人的財產，二者雖然性質不同，但將兩者有機地銜接起來是非常必要的。我國刑法部分罪名對罰金的規定過於籠統，給審判人員濫用權力留下了空間。從行政違法和刑事違法的程度上考慮，罰金數額的下限不應低於罰款數額的上限。與此同時，罰款作為行政處罰的一種形式，其數額不應高於某些犯罪的罰金數額，這是貫徹罪責刑相適應原則的應然要求。罰金與罰款在適用上的銜接，應堅持以下標準：第一，判處罰金後不能再由行政機關處以罰款。雖然罰金和罰款的性質不同，但其目的都是剝奪犯罪人的再犯能力。對犯罪人判處罰金後再判處行政處罰，可能出現犯罪人的全部財產僅能繳付罰金而無法繳納罰款的情況。如果同時處以罰金和罰款，不但難以執行，而且會損害法律的權威。第二，先處以罰款後判處罰金時，應以罰款折抵罰金。我國行政處罰法第28條第2款規定：“違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當人事罰款的，應當折抵相應罰金。”如若罰款折抵罰金仍有剩餘，則剩餘部分仍需執行。但是罰款折抵罰金後，並不意味著原行政罰款決定無效。行政處罰法所規定的折抵問題只是解決兩種處罰的“重合”問題，而不是否定行政處罰的效力問題。既然原行政罰款決定有效，那麼剩餘部分也就應當執行。

自由刑與行政拘留的執行銜接。刑法規定的自由刑包括拘役、管制、有期徒刑，行政處罰中剝奪人身自由的處罰是行政拘留。1957年最高人民法院《關於行政拘留日期應否折抵刑期等問題的批復》中曾明確規定，被拘留的行為又被判處刑罰的，其被拘留的日期，應予折抵刑期。行政處罰法第28條規定：“違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。”在拘留與自由刑折抵上，可比照我國刑法關於執行前先行羈押一日折抵刑期一日的規定，行政拘留一日也應折抵拘役和有期徒刑一日。自由刑與行政拘留之間折抵的適用不能代替、超越罪責刑相適應原則。判決書應明確宣告刑及折抵後實際執行的刑罰期限，在適用折抵制度的同時，體現罪責刑相適應原則，明確行政處罰與刑罰適用的界限。

（作者單位：安徽大學法學院）

如果不併合適用行政處罰，就無法有效打擊和預防此類違法行為。例如，對於偷稅、抗稅的行為人，僅適用刑事處罰並不能挽回犯罪人給國家造成的損失及其應當履行的法定義務，吊銷營業執照才是預防此類犯罪的有效方法。

“一事不再理”是行政處罰的原則，“重罰吸收輕罰”也不是刑罰與行政處罰併合適用的阻礙。因為，這兩個原則都是針對同一性質的法律責任而言的，刑罰和行政處罰這兩種責任在形式和功能上的差異決定了兩者併合適用可以相互彌補各自的不足，更好地治理違法犯罪。在對違法者適用刑罰和行政處罰的過程中，必須注意以下兩點：一是，對犯罪人的處罰以執行刑罰為主，假如某一行為同時被判處罰金和罰款，要優先執行罰金；二是，不得以罰代刑。司法實踐中，不少行政機關從本部門利益考慮，以罰代刑、屢罰不禁的情況在一定程度記憶體在，這種做法背離罪責刑相適應原則，也不利於法治社會的建設。

刑罰與行政處罰執行上的銜接

刑罰和行政處罰對某一行為併合適用，並不意味著處罰在執行上不能相互折抵。併合適用是對違法行為作出不同性質的法律評價，明確其行政法律責任及刑事法律責任的後果。由於部分行政處罰和某些刑罰在性質上相似，對違法者權益的剝奪效果類似，可考慮對該行政處罰和刑罰相互折抵、有序銜接，以實現處罰的最佳效果。

罰金與罰款的執行銜接。罰金與罰款都是剝奪違法行為人的財產，二者雖然性質不同，但將兩者有機地銜接起來是非常必要的。我國刑法部分罪名對罰金的規定過於籠統，給審判人員濫用權力留下了空間。從行政違法和刑事違法的程度上考慮，罰金數額的下限不應低於罰款數額的上限。與此同時，罰款作為行政處罰的一種形式，其數額不應高於某些犯罪的罰金數額，這是貫徹罪責刑相適應原則的應然要求。罰金與罰款在適用上的銜接，應堅持以下標準：第一，判處罰金後不能再由行政機關處以罰款。雖然罰金和罰款的性質不同，但其目的都是剝奪犯罪人的再犯能力。對犯罪人判處罰金後再判處行政處罰，可能出現犯罪人的全部財產僅能繳付罰金而無法繳納罰款的情況。如果同時處以罰金和罰款，不但難以執行，而且會損害法律的權威。第二，先處以罰款後判處罰金時，應以罰款折抵罰金。我國行政處罰法第28條第2款規定：“違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當人事罰款的，應當折抵相應罰金。”如若罰款折抵罰金仍有剩餘，則剩餘部分仍需執行。但是罰款折抵罰金後，並不意味著原行政罰款決定無效。行政處罰法所規定的折抵問題只是解決兩種處罰的“重合”問題，而不是否定行政處罰的效力問題。既然原行政罰款決定有效，那麼剩餘部分也就應當執行。

自由刑與行政拘留的執行銜接。刑法規定的自由刑包括拘役、管制、有期徒刑，行政處罰中剝奪人身自由的處罰是行政拘留。1957年最高人民法院《關於行政拘留日期應否折抵刑期等問題的批復》中曾明確規定，被拘留的行為又被判處刑罰的，其被拘留的日期，應予折抵刑期。行政處罰法第28條規定：“違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。”在拘留與自由刑折抵上，可比照我國刑法關於執行前先行羈押一日折抵刑期一日的規定，行政拘留一日也應折抵拘役和有期徒刑一日。自由刑與行政拘留之間折抵的適用不能代替、超越罪責刑相適應原則。判決書應明確宣告刑及折抵後實際執行的刑罰期限，在適用折抵制度的同時，體現罪責刑相適應原則，明確行政處罰與刑罰適用的界限。

（作者單位：安徽大學法學院）