法治秩序持續再生產何以可能
基於倫理精神維度
高兆明 肖迎春
作者簡介：高兆明， 男， 哲學博士， 上饒師範學院馬克思主義學院。 上饒 334001；南京師範大學哲學系教授， 研究方向：倫理學基本原理及應用。 南京 210097；肖迎春， 南京師範大學馬克思主義學院。 南京 210097；巢湖學院馬克思主義學院。 巢湖 238000
人大複印：《倫理學》2017 年 12 期
原發期刊：《東南大學學報：哲學社會科學版》2017 年第 20174 期 第 5-11 頁
摘要：法治秩序持續再生產何以可能?從倫理精神維度反思， 憲法法律制度未必能使法治秩序持續再生產， 除非它伴生一種倫理文化傳統， 此種倫理文化傳統有牢固的憲法法治信念，
美國新總統特朗普針對7國人員的入境行政令， 剛簽發沒幾天就被聯邦法院暫停， 儘管他心中氣惱， 但也只是發發牢騷後說法庭見。 特朗普上臺被稱之為“黑天鵝事件”， 特立獨行的特朗普上臺後又似乎不按常理出牌。 有人據此認為西方民主制度遇到了重大危機。 無論此種判斷是否正確合理， 它至少以一種特殊方式揭示：西方法治秩序正經受前所未有的考驗。 特朗普現象為我們進一步觀察思考民主制度與法治秩序提供了一個極為難得的視窗。
本文所要思考的問題是：什麼樣的倫理精神才能與法治秩序相匹配，
一、問題的提出：制度是否可靠?
一個社會政治權力要能被有效約束， 當然首先是要建立起制度“鐵籠子”， 然而， 有了“鐵籠子”， 是否一定能將“權力”關進“籠子”裡?“籠子”是否牢靠?即使現在牢靠，
任何一個社會共同體均有兩種背景性框架， 一種是如同羅爾斯所說的背景性制度框架， 另一種是如同泰勒所說的背景性價值框架[1]。 正是此兩種背景性框架構成了社會共同體的兩種基本規範。 如果說作為背景性制度框架的是憲法法制體系， 作為背景性價值框架的則是社會核心倫理文化價值精神， 那麼， 此兩種框架關係如何?是否需要彼此耦合?如果彼此不能耦合， 此兩種背景性框架各自是否還能屹立?羅爾斯在思考一個社會的長治久安可能時， 將“公平正義”視為制度的首要美德，
人們對憲法法治制度寄予無限期待。 這當然合理。 不過， 不能將制度神化， 不能無視制度得以發揮作用及其持續再生產的社會倫理文化精神前提。 “制度的歷史常常是騙人和虛幻的歷史；因為制度的作用取決於產生制度的觀念和維持制度的精神”[3]4。 也許阿克頓的這一說法有點極端， 但卻不能不承認其深刻。 一方面，如果我們不是將憲法法治制度簡單地理解為一種形式的制度體系，而是理解為具有內在精神的一種生命體，那麼，憲法法治制度就應是自由精神的“定在”(黑格爾)，它不僅存在於日常生活中，有賴於人們基於自由精神的實踐，而且還是一個開放性生長過程。另一方面，根據徹底的辯證法，任何事物均有可能經過諸多仲介環節走向自己的對立面——正如柏拉圖、亞里斯多德早就以自己的方式所揭示的那樣。因而，不可簡單地以為只要建立起憲法法治制度就必定有永久的法治秩序。即便是好的制度，其持存仍然是有條件的，社會倫理精神即為關鍵：一方面，社會文化傳統是否秉持法治精神；另一方面，人們是否自覺捍衛法治秩序。在某種意義上甚至可以說，有什麼樣的社會倫理精神就會有什麼樣的制度。人們如何理解制度、對制度有何種期待，制度就可能會是怎樣的。如果沒有對憲法法治有堅定信念、自覺捍衛憲法法治的人們，再好的憲法法治制度亦有可能經過複雜過程而蛻變。制度未必完全可靠，除非制度成為人民篤信的價值精神與心靈習性[4]。
確實，制度本身具有穩定性，一旦建立起成熟健全的憲法法治制度及其運行機制，通常便會沿著既有邏輯運行。然而，制度是生長著的。如果出現重大社會事件，如果有政治強人試圖改變既有制度及其運行機制，那麼，既有制度是否會經受得住“衝撞”?制度本身離不開人們為公平正義秩序的政治努力。這是因為：第一，制度是人的制度，離開了人及其經驗性活動，就無所謂制度。第二，公平正義的制度不能自然來到。公平正義的制度是人們追求公平正義生活秩序的結果。第三，即使建立起法治秩序，有了基本公平正義的制度，此制度仍然有生長性與內在生命活力問題。一方面，再好的制度安排如果不能成為人們的日常生活方式，也只能是一紙空文。另一方面，即便是好的制度體制，也需要人民的積極政治參與。離開了人民的權利意識、理性精神，離開了人民在日常生活中的自覺政治參與及對政治強人的積極監督，即便是建立起且有著成功記錄的民主政治制度體系，仍然有可能崩塌。不能無視20世紀初德國的歷史教訓。為什麼已經建立起民主制度的魏瑪共和國依然產生了希特勒?這始終是當今人類必須直面的重大問題之一。
回到關於特朗普的特立獨行與憲法法律限制問題，即為：包括掌有行政大權的總統在內的每一個人是否敬畏憲法法律，是否會在憲法法律範圍內行動?社會所有成員、群體的基本權利是否以及如何獲得平衡?一個基本成熟的法治秩序需要何種社會倫理精神的滋養才能具有持續再生產的內在生命力?
二、普遍承認：承認與為承認而鬥爭
霍耐特在通過“承認”理論反思當代社會時，曾提出並思考過合作性社會關係持續再生產問題，並提出了“病態社會”概念。霍耐特認為：一個不能持續再生產合作性社會關係的社會是“病態社會”，“病態社會”的病因是“病態自由”、“病態權利”。他主張通過“社會自由”來克服社會“病態”[5]138-139,202-203。霍耐特的本意當然不是說自由、權利本身不再是我們的價值追求，而是要追問：我們究竟當如何理解自由、權利，自由、權利在何種意義上才是真實的。自由並非自明地成為行動的充分理由。是一個人、部分人的自由，還是所有人的自由，是純粹自己的自由，還是包括他者的所有人的社會自由，是否“普遍承認”，才是我們這個時代的真實問題。
人類可能永遠擺脫不了“為承認而鬥爭”，區別只在於爭取“承認”的具體內容與為之“鬥爭”的具體方式。每個時代、每個人都有“承認”與“為承認而鬥爭”的問題。人類的歷史似乎很長，但歷史類型就是那麼有限幾種：一個人的自由、少數人的自由與所有人的自由[6]18-19。一個人、少數人的自由，只不過是要其他所有人承認其權威、服從其支配或統治。黑格爾在講到人格、人格權時曾說過：世間最高貴的事莫過於“成為一個人”，並將“成為一個人，並尊敬他人為人”視為法的命令[7]46。黑格爾此思想的核心是“普遍承認”。如果不是在“普遍承認”的意義上“為承認而鬥爭”，就沒有徹底擺脫主奴辯證法的困擾。一個社會共同體只有確立起“普遍承認”的文化傳統，才真的有可能長治久安。
在其現實性上，“承認”絕非僅僅是個體的，而是倫理實體的。任何個體的自由權利總是具體的、歷史的，總是先在地受其所屬倫理實體在社會結構中的位置所規定。“倫理”生活中的“權利”或“法權”有兩個不同層次的意蘊：實存性法權(existent right)與關係性法權(relative right)。具體法權制度是實存性法權，個體同此制度的關係則為關係性法權——正是此制度能具體實現某一個體的自由權利。任何自由權利都只有通過具體制度才能獲得具體規定與落實。與此相應，任何人格、主體、自我等概念均在倫理生活中形成，任何個體、個體人格與身份意識均具有深刻社會歷史內容[8]121-122,323。道德、權利等均是抽象的自我圖像，它們只有在倫理生活中才能成為現實並被理解③。
西普在歷史學—人類學語境中理解“承認”的思想，正是堅持了“承認”或自由、權利的具體歷史性。西普認為“承認”包含尊重、非歧視、寬容、團結、友誼等五個方面的基本內容。[9]西普的“承認”思想有兩個鮮明特點：其一，堅持由抽象承認到具體承認。他認為我們不應將“人權”、“社會正義”等視為僵死的抽象概念，而應將其理解為歷史發展的結果。一切關於人權、社會正義等概念均形成於“令人痛苦的共同經驗和不穩定的學習過程”。即，任何關於自由、權利的具體規定，均離不開人的社會組織及其具體生活形式；任何對於人權內容的具體理解過程，均是人“在組織和生活形式中找到自己的家”的過程。在當今，由於人權與公正等意識已經深入人心，關於人權的規範性共識可通過反對任何形式的特權的方式加以揭示[9]。其二，堅持從組織與個體雙重維度理解“承認”。個體間的“承認”當然重要，因為沒有個體間的“承認”，就不可能有組織與社會制度的“承認”。但是，個體間的“承認”還只是私人領域、偶然的，不具有公共性與客觀性。如果單純從私人間的關係來理解“承認”，即便是“尊重”，也不會具有普遍性效力，因為它終究會受個人偏好的影響。只有成為社會組織的“承認”，才具有普遍效力，具有客觀性。西普關於“承認”有豐富內在構成及其層次性、堅持從組織與個體雙重維度理解“承認”、視“承認”內在性地具有“愛”等思想，極富啟迪性。然而，其關於“承認”的理解多少帶有理想主義的色彩。福山曾揭示，人們為“尋求承認的鬥爭”會產生兩種意識：與他人平等的平等意識，以及比他人優越的優越意識[10]197。這意味著：“承認”、“為承認而鬥爭”內在地包含著“平等”與“不平等”或“平等”與“自由”的張力。如何使此張力保持在合理限度之內，使“承認”成為社會法治秩序可持續再生產的內在動力機制?
西普、霍耐特等努力地在自由主義與社群主義之間尋求某種統一：既堅守最基本的人權底線，為個人自由權利做強辯護，又堅持在社會共同體中理解自由權利，對個人自由做某種限制；既堅持基本價值底線，又具有程式規範性；既堅持個人自由權利的神聖價值，又在規範性意義上堅持普遍自由及其實現。他們以自己的方式揭示：一個持續再生產合作性社會關係的社會，必定同時具有正當性與合法性。一個社會共同體，如果在長期歷史進程中形成了此等倫理精神，那麼，這個社會就會在保持基本秩序基礎上，通過對話、博弈找到新的平衡點，進而實現合作性社會關係秩序的持續再生產。
說到“組織承認”、“社會承認”，必然涉及“制度承認”。不過，首先必須注意，此處的“組織承認”、“社會承認”並不是通常所理解的那種組織、社會對個體承認意義上的，而是諸組織、社會間彼此承認意義上的，因而，至少在此處它們與“制度承認”不屬同一個大的範疇。此處的“制度承認”有兩個基本方面：其一，以制度性安排的方式對社會不同成員、組織權利的承認。這是個體、組織在社會結構中地位的制度性安排，是制度對個體、組織的承認。其二，制度以強力的方式保證社會成員、組織間的承認。任何個人、組織的基本權利受到傷害，都能從制度那裡得到有效保護與救濟。這種“制度承認”是普遍承認倫理文化的客觀化存在。當我們在關注“普遍承認”、“法治秩序可持續再生產”的意義上關注“制度承認”時，我們就會自然地將思想關注焦點指向：什麼樣的制度更易使生活在此制度中的人們承認“他者”?什麼樣的制度安排才能使人們彼此“普遍承認”?或者換言之，生活在什麼樣的制度倫理文化之中才更有益於人們彼此間的“普遍承認”?對此問題的回答，似乎暫時還無法從根本上超出羅爾斯關於政治正義兩原則的基本思想。如果事實上存在著某種身份人格差別、明顯的機會不平等，如果社會階層固化，如果社會底層弱者正當權利得不到應有關照，缺少有尊嚴生活的基本條件，那麼，在此撕裂的社會中就很難有“普遍承認”。此種“制度承認”安排所顯現的社會倫理精神，不僅會在不同群體間滋生相應的優越或自卑意識，而且還會滋生出怨恨與敵視。一個彌漫怨恨與敵視情緒的社會，不會有“普遍承認”的社會倫理文化價值精神，也很難想像法治秩序的可持續再生產。
現代憲法法治制度的“承認”是“普遍承認”。“普遍承認”的倫理文化承認每一成員、群體的平等自由權利，承認每個人、群體基於平等自由權利守護憲法法律制度鐵籠的神聖權利。此神聖權利任何人都不能傷害。
三、公民精神：契約法治精神與政治參與精神
如前所述，即使是建立起憲法法治秩序的社會，仍然會有自由、權利問題，仍然會有“為承認而鬥爭”問題。只不過此種“鬥爭”不再是野蠻的，而是文明的。它會以文明規範性方式呈現，且因其文明而成為柔性的“為承認而商談”：為自由權利而“鬥爭”的活動永不消逝，不過，它如哈貝馬斯所揭示的那樣，通過理性“商談”、“對話”進行。理性“商談”、“對話”的倫理文化，既能有效鞏固社會的規則意識，又可以在全社會建立起一道防火牆，有效隔離暴戾、暴力、暴政。
憲法法治秩序中公民之間的對話、商談及其妥協共識過程，既以彼此“承認”為前提，又是彼此“承認”的歷史實踐過程。沒有彼此“承認”，就沒有基於理性與契約理念的現代民主政治。憲法法治秩序中仍然會有多元主體間的利益衝突，但是，這一切均有限度與法度，主體自覺處於此法度內並受此法度限制。
對話、商談意味著彼此有共識“規則”，以及基於“規則”的傾聽、理解、契約、守信等。近代契約論之所以在思想史上有重要地位，就在於它表達了對人的存在方式、未來社會國家的一種全新理解：要走出野蠻叢林狀態成為文明的社會國家，就應當建立在對話、商談、契約的基礎之上，唯此，社會、國家才會是自由的、人民的，國家權力才能獲得正當性與合法性。契約論確實如黑格爾所說並不能合理解釋歷史上作為個體的公民與國家關係現象。但是，契約論卻以極為簡潔的方式揭示：現代國家不同于傳統國家，它是文明的產物，在這裡通行的不是野蠻的叢林法則，而是理性的文明規則；在現代國家中，每個人具有平等法權，是人格平等的“自由”主體——此“自由”含義非常清晰，是政治意義上的，是如哈耶克所說相對於“奴役”而言的“自由”，即人不再是生來就被區分為“奴役”與“被奴役”、“高貴”與“卑賤”的。值得注意的是，黑格爾雖然曾明確反對以契約論理解國家，但是卻通過“市民社會”環節充分肯定契約的形式普遍性。黑格爾認為市民社會有“特殊性”與“普遍性形式”兩個原則[7]197。“特殊性”原則指個體“特殊的人”，“普遍性形式”原則指契約交換、平等互惠的普遍性規則。利己的個人通過契約交換的方式實現自己的目的。不僅如此，黑格爾還以自己的方式揭示：私人間契約具有偶然性，只有在憲法法治的國家制度中，私人契約才能擺脫偶然成為必然。黑格爾以思辨方式揭示：現代社會共同體不可或缺契約及其形式普遍性規則；人們在“市民社會”中養成契約與普遍規則意識，普遍契約與規則意識為現代憲法法治社會奠定基礎。
哈貝馬斯之所以提出“商談”、“對話”理論，並試圖在“規範”與“事實”之間尋求統一或平衡，就是要在民主法治的基本框架中平衡多元社會中的多元利益關係。“商談”、“對話”當然有一系列“語言”、“語法”前提，是否願意遵守“語法”法則、是否能在具體語境中準確理解他者的“語言”，這本身就是一開放性問題。在此意義上，哈貝馬斯的“商談”、“對話”不免帶有理想化色彩。但是，哈貝馬斯孜孜不倦追求的那種“商談”、“對話”倫理文化精神，卻是社會憲法法治秩序持續再生產不可或缺的。多元社會有矛盾與利益衝突乃屬正常，只要彼此願意在既有規則基礎之上通過對話、商談的方式(而不是暴力的方式)溝通、妥協，這個社會總是會保持生機與秩序的。當然，政客們可能會言不由衷、逢場作戲、陽奉陰違。但是，只要在憲法法治秩序中，只要多元社會本身還存在，只要這種商談、對話、契約文化仍然是社會的主流文化，那麼，政客們總會面對對公民的承諾及信守問題。憲法法治秩序中的“對話”、“商談”倫理文化，維繫著憲法法治秩序的持續再生產。憲法法治秩序的再生產、“對話”與“商談”等，不是少數政客與精英的專利，而是所有公民的神聖權利與政治責任。這需要公民的積極政治參與精神。
一個自由的社會必定是有“道德”(個體自由意志)的社會，必定有社會成員的自覺道德批判。許多人習慣認為黑格爾反對訴諸“主觀道德情感”反抗制度，沒有給個體基於道德反抗社會制度留下任何空間[8]122-123。其實，此看法不合黑格爾本意。確實，黑格爾反對任何主觀任性，反對基於所謂良知的任意，他要從“倫理”處為良知獲得真實規定。這正是他從“道德”進入“倫理”的緣由之一。然而，黑格爾的“倫理”之所以能使“道德”成為真實的，不僅是因為“倫理”使“道德”獲得了具體規定，而且還因為只有在倫理生活中，道德主觀自由精神才擺脫了抽象性而成為活生生的。在活生生的倫理生活中，主體一方面從豐富的倫理關係中獲得道德(義務)的具體規定性，履行那具體關係中的具體義務；另一方面主體的自由精神能夠出於良知批判不合理現實，自覺為自由而鬥爭。黑格爾的“道德”良知擁有自由靈魂，善在心中，不屈服於外在強權與權威，獨立審視現實生活——否則，其“道德”就不能作為“倫理”的內在環節存在。
法治秩序不會一勞永逸。如果法治秩序不能得到源頭活水的持續滋養，就有可能走向自己的反面。此源頭活水有兩個重要分支：其一，普通民眾基本權利、尊嚴、安居樂業等客觀生活狀況。民眾會從日常經驗生活中感受到自己是否有尊嚴、尊重、自尊，並以此判斷自己所處其中的這個日常生活政治秩序的狀況。只有民眾尊嚴、尊重、自尊價值得到維護的社會秩序，才有可能持續再生產。其二，民眾尤其是精英知識份子的主觀精神態度：是否有主體性精神，是否對一切反人道、反法治、反民主的行為持事不關己的態度。如果一個政治共同體能夠尊重與保護普通民眾的基本權利，且生活在此共同體中的人民以積極的態度自覺反抗一切反人道、反法治、反民主行為，那麼，此政治共同體的倫理文化必定光明而富有生機，並滋養法治秩序演進。
今天思考“法治秩序可持續再生產”問題，歐洲思想史上有兩個內容值得特別注意。其一，柏拉圖、亞里斯多德關於諸政體的論述；其二，阿倫特關於“平庸的惡”的思想。柏拉圖、亞里斯多德對諸政體分析時，洞悉並揭示了民主政體的局限性以及民主政體演變為專制政體的內在通道。人民的權利應當被尊重與維護。儘管人民往往可以隱忍諸多不公平，似乎是待宰的羔羊，然而，人民的權利總是需要被表達與尊重的。當人民忍無可忍時就會站出④。特朗普當選既不是民主的勝利，也不是民主的失敗，而是民主的呈現，是那些被忽略的普通民眾權利的一種表達。特朗普的“任性”與被“關”進“籠子”，不是民主的墮落與混亂，而是民主自身的實踐。有人認為，在日常生活中普通民眾政治參與意願低下是民主政治內在活力減弱的象徵。此種認識有合理之處。不過，如果換個角度，也許會發現某種更有意思、更具積極性的理解。在憲法法治的民主制度中，普通民眾大體上是現實主義者，如果能夠安居樂業，他們總是傾向於所謂“精緻的利己主義”，專注自己的“一畝三分地”。在此意義上，較低的投票率，較少的公共政治參與熱情，也許是民眾安居樂業的顯現——當然，做出此種判斷時需要排除基於恐懼的逃避政治參與傾向。一旦普通民眾能為某些極端異見吸引並被煽動起公共政治參與熱情，至少表明普通民眾的一種願望：期待改變，希望被尊重、有尊嚴感。
阿倫特在反思德國納粹現象時曾提出“平庸的惡”概念。阿倫特提出“平庸的惡”是要杜絕個人以制度體制為藉口逃避責任的通道，是要喚醒每一個人的公共政治參與熱情與主體的倫理生活態度。然而，這裡必須直面幾個重要問題：其一，如果人們生活在一個員警國家，處於恐懼之中，是否還會有勇氣與能力積極參與公共政治生活。其二，權力體系中的精英分子成員是否有良知與勇氣，不成為純粹的工具，不墮入僅僅機械服從的“平庸的惡”——恰如特朗普內閣中的那位元代理司法部長，以辭職的方式拒絕接受特朗普的相關指令。其三，根據常識，知識份子是社會的大腦與良知，作為社會良知的知識份子是否有勇氣自由思想，勇敢地發出批判聲音。我們不能苛求社會所有成員均具有獨立反思批判意識，但是，卻無法否認社會精英知識份子有無法推卸的社會責任。如果社會精英知識份子不能自覺承擔起自己的這一社會責任，就會失卻自身存在的價值。正是在此意義上，一個社會中有知識份子的批判聲音，恰恰表明社會自身的生命活力。
四、結論
如果有相應倫理文化傳統的滋養，法治秩序的持續再生產是可能的。此種倫理文化傳統是政治共同體的生命本體，它作為社會文化基因深入人民骨髓，人民願意竭盡全力捍衛它。黑格爾曾將“愛國”精神理解為人的一種“自然情感”，所表達的正是這種倫理文化傳統的生命本體意義。這種倫理文化傳統不可或缺的要素有：
1.憲法法治權威。政治文明最終是要建立起一套憲法法律制度及其運作機制。人類歷史迄今為止只有兩種基本生活法則類型：叢林野蠻法則與文明法則。與此相應，人類迄今為止的制度、文化也只有兩類：文明的與野蠻的。叢林法則是弱肉強食、強權暴政，文明法則是憲法法治，有理性規則與底線。文明社會不是沒有強權與競爭，而是所有競爭都被置於憲法法律規則之下，所有競爭者都服從規則的規範，不再是以力霸天下，而是以法行天下；文明社會不是沒有強權與暴力，而是強權者也尊重並服從憲法法律確立的基本行為法則，有所節制，有底線，即便強權者對既有行為法則不滿，也會在既有憲法法律框架內通過既有規則改變規則。
2.人民尤其是精英分子對憲法法律的敬畏與服從。社會精英應有堅守法治、追求正義、服務人民的情懷。這不僅是當今文明社會人格類型對精英分子的基本要求，也是法治文化的內在規定——儘管人民對精英是否有此情懷總是持有懷疑，儘管權貴精英分子似乎不那麼值得信任，人民總要睜大眼睛盯著他們，儘管王者不會自願呆在“籠子”裡，有權力者總是存在專權的傾向。憲法法律只有人民尤其是精英敬畏它、維護它，它才真正存在，否則，只是一紙空文。一個社會有能力蹂躪憲法法律的，不是人民或平民，而是權貴精英。如果一個社會中的權貴精英分子不能堅守與服從憲法法律，憲法法律則無所謂權威。只有權貴精英們敬畏與堅守它，人民才能普遍敬畏與服從憲法法律。權貴精英們捍衛並服從憲法法律的約束，既為人民服從憲法法律垂範，又使人民的公共政治參與以規範化的方式展開。借用公牛闖進瓷器店的比方，如果法治秩序不是瓷器店，如果人民不是那些毫不設防的花瓶擺設，如果權貴精英不是發瘋的公牛，法治秩序就可能持續再生產。
3.基於平等人格尊嚴的“普遍承認”、契約法治精神。文明社會仍然有“承認”與“為承認而鬥爭”問題，但是，這不是“特殊承認”，而是“普遍承認”；文明社會仍然有權利衝突，但是，這是建立在平等基本自由權利基礎之上的“家族內部矛盾”，且此矛盾可依據憲法法律規則，通過對話、商談、契約的方式解決；文明社會仍然有精英與平民大眾之分，仍然有精英對社會日常生活的主導，然而，一方面，平民與精英人格尊嚴平等，另一方面， 不僅精英敬畏並遵從憲法法律，平民亦會以積極政治參與的方式遵從並捍衛憲法法律。
4.基於理性與良知在憲法法律框架內積極政治參與的公民精神。人民基於理性與良知的積極政治參與，不僅是自身自由權利的表達，更重要的是可以抗衡權貴精英的政治專權可能，促使權貴精英們遵從憲法法律權威，使一切政治活動保持在憲法法律框架中。如果缺失人民基於理性與良知的積極政治參與，不僅憲法法律有可能淪為權貴精英的玩偶，而且還有可能在社會形成普遍“平庸的惡”現象。如果人民公共政治參與的合法正當表達管道被堵塞，如果缺失權貴精英對憲法法律的敬畏與服從，那麼在此雙重因素作用下，人民的積極政治參與結果很可能是暴力革命或暴民運動。
注釋：
①當如此說時隱含一前提性判斷：權力這巨獸不會乖乖地蹲在籠子裡，相反，只要一有可能，它就會打碎籠子跳將而出。
②“正義感即是理解、運用和踐行代表社會公平合作專案之特徵的公共正義觀念的能力。善觀念的能力乃是形成、修正和合理追求一種人的合理利益或善觀念的能力。”參見羅爾斯的《政治自由主義》[2]17。
③“倫理生活較抽象法權與道德之所以更具體，不是因為它強調集體優先於個體，而是因為個體的倫理圖像更具體。它指向個體自我的各個方面，將自我置於活的社會秩序中。”參見文獻[8]第41頁。
④與此伴生的往往是民粹主義乃至暴民運動。
參考文獻：
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[9]Siep Ludwig.Aktualitaet und Grenzen der praktischen Philosophie Hegels[M].Muechen,Wilhelm Fink Verlag,2010,S.292-295.
一方面，如果我們不是將憲法法治制度簡單地理解為一種形式的制度體系，而是理解為具有內在精神的一種生命體，那麼，憲法法治制度就應是自由精神的“定在”(黑格爾)，它不僅存在於日常生活中，有賴於人們基於自由精神的實踐，而且還是一個開放性生長過程。另一方面，根據徹底的辯證法，任何事物均有可能經過諸多仲介環節走向自己的對立面——正如柏拉圖、亞里斯多德早就以自己的方式所揭示的那樣。因而，不可簡單地以為只要建立起憲法法治制度就必定有永久的法治秩序。即便是好的制度，其持存仍然是有條件的，社會倫理精神即為關鍵：一方面，社會文化傳統是否秉持法治精神；另一方面，人們是否自覺捍衛法治秩序。在某種意義上甚至可以說，有什麼樣的社會倫理精神就會有什麼樣的制度。人們如何理解制度、對制度有何種期待，制度就可能會是怎樣的。如果沒有對憲法法治有堅定信念、自覺捍衛憲法法治的人們，再好的憲法法治制度亦有可能經過複雜過程而蛻變。制度未必完全可靠，除非制度成為人民篤信的價值精神與心靈習性[4]。確實，制度本身具有穩定性，一旦建立起成熟健全的憲法法治制度及其運行機制，通常便會沿著既有邏輯運行。然而，制度是生長著的。如果出現重大社會事件，如果有政治強人試圖改變既有制度及其運行機制，那麼，既有制度是否會經受得住“衝撞”?制度本身離不開人們為公平正義秩序的政治努力。這是因為：第一，制度是人的制度，離開了人及其經驗性活動，就無所謂制度。第二，公平正義的制度不能自然來到。公平正義的制度是人們追求公平正義生活秩序的結果。第三，即使建立起法治秩序，有了基本公平正義的制度，此制度仍然有生長性與內在生命活力問題。一方面，再好的制度安排如果不能成為人們的日常生活方式，也只能是一紙空文。另一方面，即便是好的制度體制，也需要人民的積極政治參與。離開了人民的權利意識、理性精神，離開了人民在日常生活中的自覺政治參與及對政治強人的積極監督，即便是建立起且有著成功記錄的民主政治制度體系，仍然有可能崩塌。不能無視20世紀初德國的歷史教訓。為什麼已經建立起民主制度的魏瑪共和國依然產生了希特勒?這始終是當今人類必須直面的重大問題之一。
回到關於特朗普的特立獨行與憲法法律限制問題，即為：包括掌有行政大權的總統在內的每一個人是否敬畏憲法法律，是否會在憲法法律範圍內行動?社會所有成員、群體的基本權利是否以及如何獲得平衡?一個基本成熟的法治秩序需要何種社會倫理精神的滋養才能具有持續再生產的內在生命力?
二、普遍承認：承認與為承認而鬥爭
霍耐特在通過“承認”理論反思當代社會時，曾提出並思考過合作性社會關係持續再生產問題，並提出了“病態社會”概念。霍耐特認為：一個不能持續再生產合作性社會關係的社會是“病態社會”，“病態社會”的病因是“病態自由”、“病態權利”。他主張通過“社會自由”來克服社會“病態”[5]138-139,202-203。霍耐特的本意當然不是說自由、權利本身不再是我們的價值追求，而是要追問：我們究竟當如何理解自由、權利，自由、權利在何種意義上才是真實的。自由並非自明地成為行動的充分理由。是一個人、部分人的自由，還是所有人的自由，是純粹自己的自由，還是包括他者的所有人的社會自由，是否“普遍承認”，才是我們這個時代的真實問題。
人類可能永遠擺脫不了“為承認而鬥爭”，區別只在於爭取“承認”的具體內容與為之“鬥爭”的具體方式。每個時代、每個人都有“承認”與“為承認而鬥爭”的問題。人類的歷史似乎很長，但歷史類型就是那麼有限幾種：一個人的自由、少數人的自由與所有人的自由[6]18-19。一個人、少數人的自由，只不過是要其他所有人承認其權威、服從其支配或統治。黑格爾在講到人格、人格權時曾說過：世間最高貴的事莫過於“成為一個人”，並將“成為一個人，並尊敬他人為人”視為法的命令[7]46。黑格爾此思想的核心是“普遍承認”。如果不是在“普遍承認”的意義上“為承認而鬥爭”，就沒有徹底擺脫主奴辯證法的困擾。一個社會共同體只有確立起“普遍承認”的文化傳統，才真的有可能長治久安。
在其現實性上，“承認”絕非僅僅是個體的，而是倫理實體的。任何個體的自由權利總是具體的、歷史的，總是先在地受其所屬倫理實體在社會結構中的位置所規定。“倫理”生活中的“權利”或“法權”有兩個不同層次的意蘊：實存性法權(existent right)與關係性法權(relative right)。具體法權制度是實存性法權，個體同此制度的關係則為關係性法權——正是此制度能具體實現某一個體的自由權利。任何自由權利都只有通過具體制度才能獲得具體規定與落實。與此相應，任何人格、主體、自我等概念均在倫理生活中形成，任何個體、個體人格與身份意識均具有深刻社會歷史內容[8]121-122,323。道德、權利等均是抽象的自我圖像，它們只有在倫理生活中才能成為現實並被理解③。
西普在歷史學—人類學語境中理解“承認”的思想，正是堅持了“承認”或自由、權利的具體歷史性。西普認為“承認”包含尊重、非歧視、寬容、團結、友誼等五個方面的基本內容。[9]西普的“承認”思想有兩個鮮明特點：其一，堅持由抽象承認到具體承認。他認為我們不應將“人權”、“社會正義”等視為僵死的抽象概念，而應將其理解為歷史發展的結果。一切關於人權、社會正義等概念均形成於“令人痛苦的共同經驗和不穩定的學習過程”。即，任何關於自由、權利的具體規定，均離不開人的社會組織及其具體生活形式；任何對於人權內容的具體理解過程，均是人“在組織和生活形式中找到自己的家”的過程。在當今，由於人權與公正等意識已經深入人心，關於人權的規範性共識可通過反對任何形式的特權的方式加以揭示[9]。其二，堅持從組織與個體雙重維度理解“承認”。個體間的“承認”當然重要，因為沒有個體間的“承認”，就不可能有組織與社會制度的“承認”。但是，個體間的“承認”還只是私人領域、偶然的，不具有公共性與客觀性。如果單純從私人間的關係來理解“承認”，即便是“尊重”，也不會具有普遍性效力，因為它終究會受個人偏好的影響。只有成為社會組織的“承認”，才具有普遍效力，具有客觀性。西普關於“承認”有豐富內在構成及其層次性、堅持從組織與個體雙重維度理解“承認”、視“承認”內在性地具有“愛”等思想，極富啟迪性。然而，其關於“承認”的理解多少帶有理想主義的色彩。福山曾揭示，人們為“尋求承認的鬥爭”會產生兩種意識：與他人平等的平等意識，以及比他人優越的優越意識[10]197。這意味著：“承認”、“為承認而鬥爭”內在地包含著“平等”與“不平等”或“平等”與“自由”的張力。如何使此張力保持在合理限度之內，使“承認”成為社會法治秩序可持續再生產的內在動力機制?
西普、霍耐特等努力地在自由主義與社群主義之間尋求某種統一：既堅守最基本的人權底線，為個人自由權利做強辯護，又堅持在社會共同體中理解自由權利，對個人自由做某種限制；既堅持基本價值底線，又具有程式規範性；既堅持個人自由權利的神聖價值，又在規範性意義上堅持普遍自由及其實現。他們以自己的方式揭示：一個持續再生產合作性社會關係的社會，必定同時具有正當性與合法性。一個社會共同體，如果在長期歷史進程中形成了此等倫理精神，那麼，這個社會就會在保持基本秩序基礎上，通過對話、博弈找到新的平衡點，進而實現合作性社會關係秩序的持續再生產。
說到“組織承認”、“社會承認”，必然涉及“制度承認”。不過，首先必須注意，此處的“組織承認”、“社會承認”並不是通常所理解的那種組織、社會對個體承認意義上的，而是諸組織、社會間彼此承認意義上的，因而，至少在此處它們與“制度承認”不屬同一個大的範疇。此處的“制度承認”有兩個基本方面：其一，以制度性安排的方式對社會不同成員、組織權利的承認。這是個體、組織在社會結構中地位的制度性安排，是制度對個體、組織的承認。其二，制度以強力的方式保證社會成員、組織間的承認。任何個人、組織的基本權利受到傷害，都能從制度那裡得到有效保護與救濟。這種“制度承認”是普遍承認倫理文化的客觀化存在。當我們在關注“普遍承認”、“法治秩序可持續再生產”的意義上關注“制度承認”時，我們就會自然地將思想關注焦點指向：什麼樣的制度更易使生活在此制度中的人們承認“他者”?什麼樣的制度安排才能使人們彼此“普遍承認”?或者換言之，生活在什麼樣的制度倫理文化之中才更有益於人們彼此間的“普遍承認”?對此問題的回答，似乎暫時還無法從根本上超出羅爾斯關於政治正義兩原則的基本思想。如果事實上存在著某種身份人格差別、明顯的機會不平等，如果社會階層固化，如果社會底層弱者正當權利得不到應有關照，缺少有尊嚴生活的基本條件，那麼，在此撕裂的社會中就很難有“普遍承認”。此種“制度承認”安排所顯現的社會倫理精神，不僅會在不同群體間滋生相應的優越或自卑意識，而且還會滋生出怨恨與敵視。一個彌漫怨恨與敵視情緒的社會，不會有“普遍承認”的社會倫理文化價值精神，也很難想像法治秩序的可持續再生產。
現代憲法法治制度的“承認”是“普遍承認”。“普遍承認”的倫理文化承認每一成員、群體的平等自由權利，承認每個人、群體基於平等自由權利守護憲法法律制度鐵籠的神聖權利。此神聖權利任何人都不能傷害。
三、公民精神：契約法治精神與政治參與精神
如前所述，即使是建立起憲法法治秩序的社會，仍然會有自由、權利問題，仍然會有“為承認而鬥爭”問題。只不過此種“鬥爭”不再是野蠻的，而是文明的。它會以文明規範性方式呈現，且因其文明而成為柔性的“為承認而商談”：為自由權利而“鬥爭”的活動永不消逝，不過，它如哈貝馬斯所揭示的那樣，通過理性“商談”、“對話”進行。理性“商談”、“對話”的倫理文化，既能有效鞏固社會的規則意識，又可以在全社會建立起一道防火牆，有效隔離暴戾、暴力、暴政。
憲法法治秩序中公民之間的對話、商談及其妥協共識過程，既以彼此“承認”為前提，又是彼此“承認”的歷史實踐過程。沒有彼此“承認”，就沒有基於理性與契約理念的現代民主政治。憲法法治秩序中仍然會有多元主體間的利益衝突，但是，這一切均有限度與法度，主體自覺處於此法度內並受此法度限制。
對話、商談意味著彼此有共識“規則”，以及基於“規則”的傾聽、理解、契約、守信等。近代契約論之所以在思想史上有重要地位，就在於它表達了對人的存在方式、未來社會國家的一種全新理解：要走出野蠻叢林狀態成為文明的社會國家，就應當建立在對話、商談、契約的基礎之上，唯此，社會、國家才會是自由的、人民的，國家權力才能獲得正當性與合法性。契約論確實如黑格爾所說並不能合理解釋歷史上作為個體的公民與國家關係現象。但是，契約論卻以極為簡潔的方式揭示：現代國家不同于傳統國家，它是文明的產物，在這裡通行的不是野蠻的叢林法則，而是理性的文明規則；在現代國家中，每個人具有平等法權，是人格平等的“自由”主體——此“自由”含義非常清晰，是政治意義上的，是如哈耶克所說相對於“奴役”而言的“自由”，即人不再是生來就被區分為“奴役”與“被奴役”、“高貴”與“卑賤”的。值得注意的是，黑格爾雖然曾明確反對以契約論理解國家，但是卻通過“市民社會”環節充分肯定契約的形式普遍性。黑格爾認為市民社會有“特殊性”與“普遍性形式”兩個原則[7]197。“特殊性”原則指個體“特殊的人”，“普遍性形式”原則指契約交換、平等互惠的普遍性規則。利己的個人通過契約交換的方式實現自己的目的。不僅如此，黑格爾還以自己的方式揭示：私人間契約具有偶然性，只有在憲法法治的國家制度中，私人契約才能擺脫偶然成為必然。黑格爾以思辨方式揭示：現代社會共同體不可或缺契約及其形式普遍性規則；人們在“市民社會”中養成契約與普遍規則意識，普遍契約與規則意識為現代憲法法治社會奠定基礎。
哈貝馬斯之所以提出“商談”、“對話”理論，並試圖在“規範”與“事實”之間尋求統一或平衡，就是要在民主法治的基本框架中平衡多元社會中的多元利益關係。“商談”、“對話”當然有一系列“語言”、“語法”前提，是否願意遵守“語法”法則、是否能在具體語境中準確理解他者的“語言”，這本身就是一開放性問題。在此意義上，哈貝馬斯的“商談”、“對話”不免帶有理想化色彩。但是，哈貝馬斯孜孜不倦追求的那種“商談”、“對話”倫理文化精神，卻是社會憲法法治秩序持續再生產不可或缺的。多元社會有矛盾與利益衝突乃屬正常，只要彼此願意在既有規則基礎之上通過對話、商談的方式(而不是暴力的方式)溝通、妥協，這個社會總是會保持生機與秩序的。當然，政客們可能會言不由衷、逢場作戲、陽奉陰違。但是，只要在憲法法治秩序中，只要多元社會本身還存在，只要這種商談、對話、契約文化仍然是社會的主流文化，那麼，政客們總會面對對公民的承諾及信守問題。憲法法治秩序中的“對話”、“商談”倫理文化，維繫著憲法法治秩序的持續再生產。憲法法治秩序的再生產、“對話”與“商談”等，不是少數政客與精英的專利，而是所有公民的神聖權利與政治責任。這需要公民的積極政治參與精神。
一個自由的社會必定是有“道德”(個體自由意志)的社會，必定有社會成員的自覺道德批判。許多人習慣認為黑格爾反對訴諸“主觀道德情感”反抗制度，沒有給個體基於道德反抗社會制度留下任何空間[8]122-123。其實，此看法不合黑格爾本意。確實，黑格爾反對任何主觀任性，反對基於所謂良知的任意，他要從“倫理”處為良知獲得真實規定。這正是他從“道德”進入“倫理”的緣由之一。然而，黑格爾的“倫理”之所以能使“道德”成為真實的，不僅是因為“倫理”使“道德”獲得了具體規定，而且還因為只有在倫理生活中，道德主觀自由精神才擺脫了抽象性而成為活生生的。在活生生的倫理生活中，主體一方面從豐富的倫理關係中獲得道德(義務)的具體規定性，履行那具體關係中的具體義務；另一方面主體的自由精神能夠出於良知批判不合理現實，自覺為自由而鬥爭。黑格爾的“道德”良知擁有自由靈魂，善在心中，不屈服於外在強權與權威，獨立審視現實生活——否則，其“道德”就不能作為“倫理”的內在環節存在。
法治秩序不會一勞永逸。如果法治秩序不能得到源頭活水的持續滋養，就有可能走向自己的反面。此源頭活水有兩個重要分支：其一，普通民眾基本權利、尊嚴、安居樂業等客觀生活狀況。民眾會從日常經驗生活中感受到自己是否有尊嚴、尊重、自尊，並以此判斷自己所處其中的這個日常生活政治秩序的狀況。只有民眾尊嚴、尊重、自尊價值得到維護的社會秩序，才有可能持續再生產。其二，民眾尤其是精英知識份子的主觀精神態度：是否有主體性精神，是否對一切反人道、反法治、反民主的行為持事不關己的態度。如果一個政治共同體能夠尊重與保護普通民眾的基本權利，且生活在此共同體中的人民以積極的態度自覺反抗一切反人道、反法治、反民主行為，那麼，此政治共同體的倫理文化必定光明而富有生機，並滋養法治秩序演進。
今天思考“法治秩序可持續再生產”問題，歐洲思想史上有兩個內容值得特別注意。其一，柏拉圖、亞里斯多德關於諸政體的論述；其二，阿倫特關於“平庸的惡”的思想。柏拉圖、亞里斯多德對諸政體分析時，洞悉並揭示了民主政體的局限性以及民主政體演變為專制政體的內在通道。人民的權利應當被尊重與維護。儘管人民往往可以隱忍諸多不公平，似乎是待宰的羔羊，然而，人民的權利總是需要被表達與尊重的。當人民忍無可忍時就會站出④。特朗普當選既不是民主的勝利，也不是民主的失敗，而是民主的呈現，是那些被忽略的普通民眾權利的一種表達。特朗普的“任性”與被“關”進“籠子”，不是民主的墮落與混亂，而是民主自身的實踐。有人認為，在日常生活中普通民眾政治參與意願低下是民主政治內在活力減弱的象徵。此種認識有合理之處。不過，如果換個角度，也許會發現某種更有意思、更具積極性的理解。在憲法法治的民主制度中，普通民眾大體上是現實主義者，如果能夠安居樂業，他們總是傾向於所謂“精緻的利己主義”，專注自己的“一畝三分地”。在此意義上，較低的投票率，較少的公共政治參與熱情，也許是民眾安居樂業的顯現——當然，做出此種判斷時需要排除基於恐懼的逃避政治參與傾向。一旦普通民眾能為某些極端異見吸引並被煽動起公共政治參與熱情，至少表明普通民眾的一種願望：期待改變，希望被尊重、有尊嚴感。
阿倫特在反思德國納粹現象時曾提出“平庸的惡”概念。阿倫特提出“平庸的惡”是要杜絕個人以制度體制為藉口逃避責任的通道，是要喚醒每一個人的公共政治參與熱情與主體的倫理生活態度。然而，這裡必須直面幾個重要問題：其一，如果人們生活在一個員警國家，處於恐懼之中，是否還會有勇氣與能力積極參與公共政治生活。其二，權力體系中的精英分子成員是否有良知與勇氣，不成為純粹的工具，不墮入僅僅機械服從的“平庸的惡”——恰如特朗普內閣中的那位元代理司法部長，以辭職的方式拒絕接受特朗普的相關指令。其三，根據常識，知識份子是社會的大腦與良知，作為社會良知的知識份子是否有勇氣自由思想，勇敢地發出批判聲音。我們不能苛求社會所有成員均具有獨立反思批判意識，但是，卻無法否認社會精英知識份子有無法推卸的社會責任。如果社會精英知識份子不能自覺承擔起自己的這一社會責任，就會失卻自身存在的價值。正是在此意義上，一個社會中有知識份子的批判聲音，恰恰表明社會自身的生命活力。
四、結論
如果有相應倫理文化傳統的滋養，法治秩序的持續再生產是可能的。此種倫理文化傳統是政治共同體的生命本體，它作為社會文化基因深入人民骨髓，人民願意竭盡全力捍衛它。黑格爾曾將“愛國”精神理解為人的一種“自然情感”，所表達的正是這種倫理文化傳統的生命本體意義。這種倫理文化傳統不可或缺的要素有：
1.憲法法治權威。政治文明最終是要建立起一套憲法法律制度及其運作機制。人類歷史迄今為止只有兩種基本生活法則類型：叢林野蠻法則與文明法則。與此相應，人類迄今為止的制度、文化也只有兩類：文明的與野蠻的。叢林法則是弱肉強食、強權暴政，文明法則是憲法法治，有理性規則與底線。文明社會不是沒有強權與競爭，而是所有競爭都被置於憲法法律規則之下，所有競爭者都服從規則的規範，不再是以力霸天下，而是以法行天下；文明社會不是沒有強權與暴力，而是強權者也尊重並服從憲法法律確立的基本行為法則，有所節制，有底線，即便強權者對既有行為法則不滿，也會在既有憲法法律框架內通過既有規則改變規則。
2.人民尤其是精英分子對憲法法律的敬畏與服從。社會精英應有堅守法治、追求正義、服務人民的情懷。這不僅是當今文明社會人格類型對精英分子的基本要求，也是法治文化的內在規定——儘管人民對精英是否有此情懷總是持有懷疑，儘管權貴精英分子似乎不那麼值得信任，人民總要睜大眼睛盯著他們，儘管王者不會自願呆在“籠子”裡，有權力者總是存在專權的傾向。憲法法律只有人民尤其是精英敬畏它、維護它，它才真正存在，否則，只是一紙空文。一個社會有能力蹂躪憲法法律的，不是人民或平民，而是權貴精英。如果一個社會中的權貴精英分子不能堅守與服從憲法法律，憲法法律則無所謂權威。只有權貴精英們敬畏與堅守它，人民才能普遍敬畏與服從憲法法律。權貴精英們捍衛並服從憲法法律的約束，既為人民服從憲法法律垂範，又使人民的公共政治參與以規範化的方式展開。借用公牛闖進瓷器店的比方，如果法治秩序不是瓷器店，如果人民不是那些毫不設防的花瓶擺設，如果權貴精英不是發瘋的公牛，法治秩序就可能持續再生產。
3.基於平等人格尊嚴的“普遍承認”、契約法治精神。文明社會仍然有“承認”與“為承認而鬥爭”問題，但是，這不是“特殊承認”，而是“普遍承認”；文明社會仍然有權利衝突，但是，這是建立在平等基本自由權利基礎之上的“家族內部矛盾”，且此矛盾可依據憲法法律規則，通過對話、商談、契約的方式解決；文明社會仍然有精英與平民大眾之分，仍然有精英對社會日常生活的主導，然而，一方面，平民與精英人格尊嚴平等，另一方面， 不僅精英敬畏並遵從憲法法律，平民亦會以積極政治參與的方式遵從並捍衛憲法法律。
4.基於理性與良知在憲法法律框架內積極政治參與的公民精神。人民基於理性與良知的積極政治參與，不僅是自身自由權利的表達，更重要的是可以抗衡權貴精英的政治專權可能，促使權貴精英們遵從憲法法律權威，使一切政治活動保持在憲法法律框架中。如果缺失人民基於理性與良知的積極政治參與，不僅憲法法律有可能淪為權貴精英的玩偶，而且還有可能在社會形成普遍“平庸的惡”現象。如果人民公共政治參與的合法正當表達管道被堵塞，如果缺失權貴精英對憲法法律的敬畏與服從，那麼在此雙重因素作用下，人民的積極政治參與結果很可能是暴力革命或暴民運動。
注釋：
①當如此說時隱含一前提性判斷：權力這巨獸不會乖乖地蹲在籠子裡，相反，只要一有可能，它就會打碎籠子跳將而出。
②“正義感即是理解、運用和踐行代表社會公平合作專案之特徵的公共正義觀念的能力。善觀念的能力乃是形成、修正和合理追求一種人的合理利益或善觀念的能力。”參見羅爾斯的《政治自由主義》[2]17。
③“倫理生活較抽象法權與道德之所以更具體，不是因為它強調集體優先於個體，而是因為個體的倫理圖像更具體。它指向個體自我的各個方面，將自我置於活的社會秩序中。”參見文獻[8]第41頁。
④與此伴生的往往是民粹主義乃至暴民運動。
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