作者：林日清 廈門市財政局條法處
PPP是適應國家治理現代化、讓市場起決定性作用、加快轉變政府職能、建立現代財政制度和推動城鎮化健康發展要求的一次重大體制機制變革。 我國從2013年推動新一輪PPP， 三年多來取得了顯著成績。 統計顯示， 截至2017年上半年， 全國PPP入庫專案13554個， 累計投資額16.3萬億元， 約每個項目投資12億元， 專案數量和投資規模持續擴大。 2016年通過物有所值定量評價的335個PPP示範專案， 與傳統投融資模式相比， 在全生命週期內， 平均每個項目節省政府投入約3.8億元；同時， 第三批示範項目平均落地週期11個月，
一、存在的問題
（一）PPP缺乏頂層設計和法律制度保障。
在中央層面， PPP的管理部門主要有財政部和國家發改委， 儘管兩部委以公共服務領域和基礎設施領域相區分， 但公共服務和基礎設施本身就存在交叉， 財政部和發改委各設各的諮詢機構庫和專家庫， 各提各的要求， 地方政府在實際工作中存在混淆錯亂。
在法律依據上， 現行《政府採購法》和《招投標法》等法律法規存在衝突。 在目前PPP招標採購實踐中， 多數地方按照《政府採購法》進行政府採購， 由財政部門監管， 但也有地方按照《招標投標法》進行招標， 由發改、建設部門主導。
2016年8月， 國家發展改革委下發了《關於切實做好傳統基礎設施領域政府和社會資本合作有關工作的通知》（發改投資〔2016〕1744號），
財政部為解決PPP政府採購法律依據問題， 於2014年發了兩個規範性檔， 即《政府採購競爭性磋商採購方式管理暫行辦法》、《政府和社會資本合作專案政府採購管理辦法》。
（二）PPP專業人才缺乏， 運作程式欠規範。
PPP整個流程涉及工程、財務、法律、採購等領域， 無論是政府監管部門、行業管理部門， 還是金融機構、工程行業、諮詢機構， 由於在短時間內大幹快上， 缺乏相應的人才儲備， 造成決策程式、操作程式的不規範， 由此帶來隱患。 許多PPP項目的物有所值和財政可承受能力論證往往流於形式， 先有“定論”， 再有“雙論”。 PPP嚴格來講， 應有標準的立項流程和明確的風險收益分析， 是由政府通過公開競爭為主的方式選擇社會資本而確立的項目，
（三）PPP市場監管不到位， 存在變異情形。
二、解決問題的建議
（一）從更高的站位， 深刻理解PPP的戰略意義。
PPP是一次重大的體制機制變革， PPP是公共服務供給機制的重大創新。 按照PPP模式， 政府通過公開競爭擇優的方式， 選取社會資本， 在權責對等、風險分擔的前提下， 讓社會資本提供更加高效優質的公共服務。 不同部門、不同地方對於PPP有著不同的政策目標和價值取向。 從國家層面來說， PPP事關轉變政府職能， 推進國家治理現代化， 實現公共服務供給提質增效；從財政部門來說， 主要政策目標在於， 完善財政管理方式， 防範和化解地方政府債務風險等；從發改部門來說，
PPP事關改革發展的關鍵領域和關鍵環節。 從制度層面上， 有供給側結構性改革和混合所有制改革， 讓市場在資源配置中起決定性作用， 讓政府更好地發揮作用；從模式層面上， 有迴圈經濟、海綿城市和特色小鎮；從行業層面上， 有環境治理、清潔能源、醫療養老和綠色農業。
要澄清和避免僅僅把PPP視為化解地方政府債務解決融資問題的一種辦法， 從更高層次上去理解中央推出PPP的戰略意圖。PPP同時也是社會治理模式的轉變，是發展混合所有制的方法，是提高社會公共產品供給能力和運營效率的辦法。
（二）在地方政府建立PPP決策諮詢委員會，推進決策科學化民主化。
在城市市區兩級設立PPP專案決策諮詢委員會，由有關政府職能部門（財政、發改）、行業主管部門（建設、市政）、業內工程、財務、法律專家等組成，開展PPP專案總體規劃研究，為PPP決策提供重要諮詢參考意見。同時，整合各級各部門主管領域以內的資料、資料和資訊，打破資訊孤島，加強部門協同和分工合作。由於PPP專案複雜性，前期工作通常在一年以上時間，成立委員會有助於協調各相關部門和機構做深做細前期工作，把發改部門的立項和投融資，把財政部門的預算安排和政府採購管理，把行業主管部門的行業管理需求，有委員會的框架下，更好地協同起來，提出各方協調一致的方案。
建立PPP專案決策諮詢委員會還有助於克服地方政府和部門領導任期因素，保持專案決策的穩定性。通過委員會機制，組織各相關部門和行業專家等專業人士對PPP專案進行全面的評價和風險評估，建立科學民主的決策機制。
（三）以PPP條例立法為契機，進一步完善有關法律依據。
由於現有關於PPP的立法層級較低，財政部在推動PPP立法，國家發改委在推動特許經營立法，一定程度上存在重疊，國務院已經指定國務院法制辦牽頭，將兩個立法計畫合併。2017年7月，國務院法制辦已經向社會發佈《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例》（徵求意見稿，以下簡稱條例草案），引起業內的廣泛關注。
1.社會投資人的選擇“兩招並一招”應進一步明確。
如果政府採購PPP專案中包含工程承包建設內容，如何選擇社會投資人，並解決由具有相應建設能力的施工企業可以直接進行工程建設施工的問題，成為目前各方關注的焦點。按照《招標投標法實施條例》第九條的規定，即“有下列情形之一的，可以不進行招標：（三）已通過招標方式選定的特許經營投資人依法能夠自行建設、生產或者提供”，可以通過一次招標活動將原本需要兩次招標採購的程式予以合併，當然其招標條件理應包括投資人選擇和承包人選擇兩個方面，此即“兩招並一招”。如果沒有採取招標的方式選擇投資人，而是採用競爭性談判或競爭性磋商方式選擇投資人，投資人中選後是否仍然可以採用“兩招並一招”的原理解釋合併選擇模式。從競爭性的角度看，即使採用競爭性磋商、競爭性談判方式的“兩招並一招”做法，應當可以理解為並未破壞PPP項目選擇投資人的基本法律原則。基於法律規範的現實操作性，從合法與合理的角度出發，還是應當在條例和今後的立法中明確規定，競爭性磋商、競爭性談判中涉及的“兩招並一招”的合法性。目前現實情況是，為了不觸碰法律底線，地方政府往往採用更為保守的方式，即採用公開招標方式。這個問題實際上也是《政府採購法》與《招標投標法》的矛盾。
《條例》草案第二十四條：“實施合作專案所需的建設工程、設備和原材料等貨物以及相關服務，社會資本方依法能夠自行建設、生產或者提供，且在選擇社會資本方時已經作為評審因素予以充分考慮的，可以由社會資本方自行建設、生產或者提供”。由於PPP通常以組建專案公司的方式來實施，其中的“社會資本方”是否可擴大解釋為包含子公司、關聯企業，建議予以明確。
2.社會資本是否排除本地國企，應予以明確。
按照《PPP模式操作指南（試行）》（財金（2014）113號文）第2條的規定：“社會資本是指已建立現代企業制度的境內外企業法人，但不包括本級政府所屬的融資平臺公司及其控股的其他國有企業”。之所以排除其作為本地PPP項目的社會資本方身份，主要是按照《關於加強地方政府性債務管理的意見》（國發〔2014〕43號）的要求，出於政府債務的考慮，剝離融資平臺公司政府融資職能，而做的暫時限制。如果本地國有企業能夠真正成為自主經營的營利法人，當然不應受到歧視。在《關於在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式的指導意見》（國辦發〔2015〕42號）一文中，就沒有述及對本地國企作為社會資本的限制。
3. 選擇社會資本應以公開競爭為主，但不應絕對排除有限競爭甚至單一來源方式。
之前的檔和條例草案將選擇社會資本方的方式限定為競爭性方式。草案第十三條，“政府實施機構應當根據經審核同意的合作項目實施方案，通過招標、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方”。實際上，在PPP發展的初期階段，由於各方面的條件限制，包括法律法規不完善、社會信用體系不健全、政府經驗不足等，選擇社會資本除了以公開競爭方式為主，還應留有有限競爭、單一來源的“活口”，同時嚴格限制適用情形，這也是符合客觀實際的做法。
4.在《政府採購法》基礎上，針對PPP專案特點做適當調整。
PPP專案金額巨大、合同期限很長，通常只有大型企業才能有足夠的履約和抗風險能力，因此在設置社會資本門檻中設定一定的起點要求是必要的，不應過於強調政府採購對中小企業的非歧視待遇。PPP項目週期長，往往會因政策、規劃、需求等因素變更調整而導致專案合同金額的變更。這就與《政府採購法》第三十一條“添購的資金總額不超過原合同採購金額百分之十”存在矛盾。
5. 強調合同合法有效的同時，再強調政府履行承諾和保障。
條例草案對地方政府履約風險保障做了強調，包括第二十條：“政府和社會資本方應當守信踐諾，全面履行合作專案協定約定的義務。合作專案協定的履行，不受行政區劃調整、政府換屆、政府有關部門機構或者職能調整以及負責人變更的影響”，
第四十五條：“政府及其有關部門有下列情形之一的，由其上一級機關責令改正；情節嚴重的，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分：（一）不履行合作協定中的相關政府承諾和保障”。
合作協定首先應合法有效，才有履行政府承諾和保障的問題。實踐中，出於包括道德風險在內的種種原因，可能存在合作協定本身違法的情形，也應予以考慮。如果合同本身是違法的，違背社會公共利益的，那麼合同本身自始就是無效的，政府當然也不需要遵守。
（四）從實際出發，逐步提高民營資本和外資參與PPP的積極性。
我國目前大多數PPP專案最終都是由國企承接，據統計，民企只占36%，其中又相當數量由央企承接。財政部105個PPP落地示範專案中，簽約社會資本共119家，其中國企（國有獨資和控股企業含海外上市國企）65家、民企43家、混合所有制8家、外企3家。由此可見，民企在PPP項目中的參與度較低，外企更低。
中央推進PPP，本意是除化解地方債務以外，還要吸引社會資本尤其是民營資本進入基礎設施和社會公共事業領域。分析原因：（1）PPP項目投入大、回報率低、回報週期長，民企融資成本相對較高，融資能力相對較低，要求回報週期相對較短，現階段民營資本預期利潤率是8-10%，但PPP項目實際預期收益率只有8-9%，低的4.9-6.5%之間；民企投資的項目集中在3億元以下，多在養老、生態環保、文化等易產生現金流的項目。（2）PPP模式複雜，存在變數多。在邊界不夠清晰、需求可能變動的情況下，如果國企承接，政府與社會資本協調成本低；如果民企承接，協調成本高。（3）政府規避道德風險的需要，PPP專案監管存在一定難度，採購、運營過程中存在一定廉政風險，選擇國企相對廉政風險及職務責任較小。民企有較高道德風險，而且面臨較大審計、輿論壓力。（4）社會信用體系不完善，民營企業信用程度相對較低，也是客觀存在。（5）民企還欠缺PPP專案，包括基礎設施和社會公共服務專案的運營經驗。
基於以上原因，近期要在幅度提高民企在PPP中的比重是不符合實際的。但實際上，民營資本投入PPP也有其獨特優勢，除解決民營資本的出路以外，還可以有效提高基礎設施和公用事業的運營效率。可以考慮適當劃分領域，特別是政府監管要求較低、涉及公共服務面相對較窄的領域，如公共停車場、停車樓，引導民營資本投資。在引進外資參與PPP時，應注重其行業經驗和運營能力，通過開放市場帶動行業運營管理水準和公共服務的提升。
從更高層次上去理解中央推出PPP的戰略意圖。PPP同時也是社會治理模式的轉變，是發展混合所有制的方法，是提高社會公共產品供給能力和運營效率的辦法。（二）在地方政府建立PPP決策諮詢委員會，推進決策科學化民主化。
在城市市區兩級設立PPP專案決策諮詢委員會，由有關政府職能部門（財政、發改）、行業主管部門（建設、市政）、業內工程、財務、法律專家等組成，開展PPP專案總體規劃研究，為PPP決策提供重要諮詢參考意見。同時，整合各級各部門主管領域以內的資料、資料和資訊，打破資訊孤島，加強部門協同和分工合作。由於PPP專案複雜性，前期工作通常在一年以上時間，成立委員會有助於協調各相關部門和機構做深做細前期工作，把發改部門的立項和投融資，把財政部門的預算安排和政府採購管理，把行業主管部門的行業管理需求，有委員會的框架下，更好地協同起來，提出各方協調一致的方案。
建立PPP專案決策諮詢委員會還有助於克服地方政府和部門領導任期因素，保持專案決策的穩定性。通過委員會機制，組織各相關部門和行業專家等專業人士對PPP專案進行全面的評價和風險評估，建立科學民主的決策機制。
（三）以PPP條例立法為契機，進一步完善有關法律依據。
由於現有關於PPP的立法層級較低，財政部在推動PPP立法，國家發改委在推動特許經營立法，一定程度上存在重疊，國務院已經指定國務院法制辦牽頭，將兩個立法計畫合併。2017年7月，國務院法制辦已經向社會發佈《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例》（徵求意見稿，以下簡稱條例草案），引起業內的廣泛關注。
1.社會投資人的選擇“兩招並一招”應進一步明確。
如果政府採購PPP專案中包含工程承包建設內容，如何選擇社會投資人，並解決由具有相應建設能力的施工企業可以直接進行工程建設施工的問題，成為目前各方關注的焦點。按照《招標投標法實施條例》第九條的規定，即“有下列情形之一的，可以不進行招標：（三）已通過招標方式選定的特許經營投資人依法能夠自行建設、生產或者提供”，可以通過一次招標活動將原本需要兩次招標採購的程式予以合併，當然其招標條件理應包括投資人選擇和承包人選擇兩個方面，此即“兩招並一招”。如果沒有採取招標的方式選擇投資人，而是採用競爭性談判或競爭性磋商方式選擇投資人，投資人中選後是否仍然可以採用“兩招並一招”的原理解釋合併選擇模式。從競爭性的角度看，即使採用競爭性磋商、競爭性談判方式的“兩招並一招”做法，應當可以理解為並未破壞PPP項目選擇投資人的基本法律原則。基於法律規範的現實操作性，從合法與合理的角度出發，還是應當在條例和今後的立法中明確規定，競爭性磋商、競爭性談判中涉及的“兩招並一招”的合法性。目前現實情況是，為了不觸碰法律底線，地方政府往往採用更為保守的方式，即採用公開招標方式。這個問題實際上也是《政府採購法》與《招標投標法》的矛盾。
《條例》草案第二十四條：“實施合作專案所需的建設工程、設備和原材料等貨物以及相關服務，社會資本方依法能夠自行建設、生產或者提供，且在選擇社會資本方時已經作為評審因素予以充分考慮的，可以由社會資本方自行建設、生產或者提供”。由於PPP通常以組建專案公司的方式來實施，其中的“社會資本方”是否可擴大解釋為包含子公司、關聯企業，建議予以明確。
2.社會資本是否排除本地國企，應予以明確。
按照《PPP模式操作指南（試行）》（財金（2014）113號文）第2條的規定：“社會資本是指已建立現代企業制度的境內外企業法人，但不包括本級政府所屬的融資平臺公司及其控股的其他國有企業”。之所以排除其作為本地PPP項目的社會資本方身份，主要是按照《關於加強地方政府性債務管理的意見》（國發〔2014〕43號）的要求，出於政府債務的考慮，剝離融資平臺公司政府融資職能，而做的暫時限制。如果本地國有企業能夠真正成為自主經營的營利法人，當然不應受到歧視。在《關於在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式的指導意見》（國辦發〔2015〕42號）一文中，就沒有述及對本地國企作為社會資本的限制。
3. 選擇社會資本應以公開競爭為主，但不應絕對排除有限競爭甚至單一來源方式。
之前的檔和條例草案將選擇社會資本方的方式限定為競爭性方式。草案第十三條，“政府實施機構應當根據經審核同意的合作項目實施方案，通過招標、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方”。實際上，在PPP發展的初期階段，由於各方面的條件限制，包括法律法規不完善、社會信用體系不健全、政府經驗不足等，選擇社會資本除了以公開競爭方式為主，還應留有有限競爭、單一來源的“活口”，同時嚴格限制適用情形，這也是符合客觀實際的做法。
4.在《政府採購法》基礎上，針對PPP專案特點做適當調整。
PPP專案金額巨大、合同期限很長，通常只有大型企業才能有足夠的履約和抗風險能力，因此在設置社會資本門檻中設定一定的起點要求是必要的，不應過於強調政府採購對中小企業的非歧視待遇。PPP項目週期長，往往會因政策、規劃、需求等因素變更調整而導致專案合同金額的變更。這就與《政府採購法》第三十一條“添購的資金總額不超過原合同採購金額百分之十”存在矛盾。
5. 強調合同合法有效的同時，再強調政府履行承諾和保障。
條例草案對地方政府履約風險保障做了強調，包括第二十條：“政府和社會資本方應當守信踐諾，全面履行合作專案協定約定的義務。合作專案協定的履行，不受行政區劃調整、政府換屆、政府有關部門機構或者職能調整以及負責人變更的影響”，
第四十五條：“政府及其有關部門有下列情形之一的，由其上一級機關責令改正；情節嚴重的，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分：（一）不履行合作協定中的相關政府承諾和保障”。
合作協定首先應合法有效，才有履行政府承諾和保障的問題。實踐中，出於包括道德風險在內的種種原因，可能存在合作協定本身違法的情形，也應予以考慮。如果合同本身是違法的，違背社會公共利益的，那麼合同本身自始就是無效的，政府當然也不需要遵守。
（四）從實際出發，逐步提高民營資本和外資參與PPP的積極性。
我國目前大多數PPP專案最終都是由國企承接，據統計，民企只占36%，其中又相當數量由央企承接。財政部105個PPP落地示範專案中，簽約社會資本共119家，其中國企（國有獨資和控股企業含海外上市國企）65家、民企43家、混合所有制8家、外企3家。由此可見，民企在PPP項目中的參與度較低，外企更低。
中央推進PPP，本意是除化解地方債務以外，還要吸引社會資本尤其是民營資本進入基礎設施和社會公共事業領域。分析原因：（1）PPP項目投入大、回報率低、回報週期長，民企融資成本相對較高，融資能力相對較低，要求回報週期相對較短，現階段民營資本預期利潤率是8-10%，但PPP項目實際預期收益率只有8-9%，低的4.9-6.5%之間；民企投資的項目集中在3億元以下，多在養老、生態環保、文化等易產生現金流的項目。（2）PPP模式複雜，存在變數多。在邊界不夠清晰、需求可能變動的情況下，如果國企承接，政府與社會資本協調成本低；如果民企承接，協調成本高。（3）政府規避道德風險的需要，PPP專案監管存在一定難度，採購、運營過程中存在一定廉政風險，選擇國企相對廉政風險及職務責任較小。民企有較高道德風險，而且面臨較大審計、輿論壓力。（4）社會信用體系不完善，民營企業信用程度相對較低，也是客觀存在。（5）民企還欠缺PPP專案，包括基礎設施和社會公共服務專案的運營經驗。
基於以上原因，近期要在幅度提高民企在PPP中的比重是不符合實際的。但實際上，民營資本投入PPP也有其獨特優勢，除解決民營資本的出路以外，還可以有效提高基礎設施和公用事業的運營效率。可以考慮適當劃分領域，特別是政府監管要求較低、涉及公共服務面相對較窄的領域，如公共停車場、停車樓，引導民營資本投資。在引進外資參與PPP時，應注重其行業經驗和運營能力，通過開放市場帶動行業運營管理水準和公共服務的提升。