本文首發於《國際法研究》2017年第6期， 感謝作者授權！
作者：葉斌， 法學博士， 中國社科院歐洲研究所歐盟法研究室副主任、副研究員
摘要: 2016年2月， 歐盟與加拿大重新公佈《歐盟與加拿大全面經濟貿易協定》， 以全新的投資法院機制取代2014年版本中改良式的投資仲裁機制。 這是歐盟對投資者訴國家爭端解決機制司法化的最新嘗試， 在程式規則方面以法院機制為參照， 建立包括上訴法庭的投資法庭機制。 通過比較研究， 本文認為《歐盟與加拿大全面經濟貿易協定》對投資爭端解決機制的司法化， 其特徵為磋商機制和提交訴請的程式化以及法庭組織架構的司法化。
2017年9月20日， 《歐盟與加拿大全面經濟貿易協定》( the EU-Canada Comprehensive Economic andTrade Agreement， CETA) 臨時生效。 這部雙邊條約是歐盟自《里斯本條約》取得對直接投資的專屬權能以來首部包括投資章節的自由貿易協定，
2014年9月， 歐盟與加拿大完成談判， 歐盟委員會公佈 CETA 的談判結束文本。 該版本的ISDS 有不少的創新和改良， 但仍保留仲裁機制的特徵， 由爭端方指定仲裁員， 沒有形成包括上訴機制在內的法院機制。 人們一度以為這是最終版本。 但是隨著歐美啟動《跨大西洋貿易與投資夥伴關係協定》( Transatlantic Trade and InvestmentPartnership，
2015 年上半年， 建立投資法院的意見取得了政治上的支持， 很多人將投資法院機制視為彌補當前國際投資仲裁缺陷的良方。 2015年 3月， 歐洲議會的社會黨和民主黨在德國議員推動下， 建議成立常設投資法院， 以取代傳統的臨時仲裁庭。 5 月， 歐盟委員會出臺概念檔， 主旨為將當前臨時仲裁 ( Ad hoc Arbitration) 改變為投資法院 ( Investment Court) 。 隨後， 歐洲議會通過決議， 呼籲建立具有上訴機制的投資法院機制。 在歐盟公佈 TTIP 投資章節建議稿之後， 2016 年 2 月歐盟與加拿大以法律檢視 ( legal scrub) 為由更新 CETA 文本， 原來的投資仲裁機制被投資法院機制取代。 同年， 《歐盟與越南自由貿易協定》中也納入投資法院機制。
2016 年版 CETA 是對歐盟改革 ISDS 概念檔和歐洲議會決議的落實，
一推動可替代爭端解決機制:磋商機制與提交訴請的程式化
在設置ISDS 之初， 歐盟就嘗試探索仲裁的可替代方案， 特別是磋商 ( Consultations) 機制。 與仲裁的對抗性相比， 友好解決可避免投資者與東道國關係僵化， 影響未來的投資機會。 據統計， 在國際投資爭端解決中心 ( International Center for the Settlementof Investment Disputes， ICSID) 登記的投資仲裁案件中， 有 30% 的案件是在仲裁過程中通過磋商解決的。
國際投資協定通常將磋商作為提起投資仲裁的前提條件， 既不對磋商的程式作明確的規定， 也不對磋商請求作較多的形式要求。 例如， 《中國與加拿大促進和相互保護投資協定》 ( ChinaCanada Bilateral Investment Treaty， BIT) 第 21 條 ( 訴請提請仲裁的前提條件) 第 1 款規定， “在爭端投資者將訴請提請仲裁之前， 爭端各方應首先進行磋商， 以求友好解決訴請。 除非爭端各方另有約定，磋商應在訴請提請仲裁的意向通知提交後的 30 日內進行。磋商地點應為爭端締約方的首都，爭端各方另有約定的除外”。《跨太平洋夥伴關係協定》 ( Trans-Pacific PartnershipAgreement， TPP) 投資章節第 9. 18 條對磋商的規定也比較簡單，沒有對磋商本身的程式提出任何時間要求，只將磋商和談判作為仲裁的前置程式，要求爭端應首先通過磋商和談判解決，並且磋商和談判還包括不具有約束力的協力廠商程式，如斡旋、調解或調停。TPP 僅要求以書面提交磋商請求，簡單說明有關爭議措施的事實。TPP 進一步指出，啟動磋商和談判並不構成對仲裁庭管轄權的承認。
CETA 要求爭端方致力於友好解決，設計了磋商程式 ( CETA 第 8. 19 條) 和調解 ( Mediation)程式 ( CETA第8. 20條) 。CETA規定可以在任何時候友好解決爭議，包括在仲裁開始之後。歐盟希望通過加強磋商機制，以及引入調解條款來鼓勵爭端早期解決，而不一定求諸仲裁。與調解機制的非強制性相比，CETA 將磋商機制程式化和條件化，有三個方面的特點: 其一，規定磋商步驟的各種時限，將其程式化; 其二，厘清“等候條款”的起算點; 其三，將磋商請求的時間點與請求中載明的內容設置為提交訴請的條件，使磋商程式實質上成為提交訴請程式的一部分。
(一) 磋商過程的程式化 ( Proceduralisation):時間要求
CETA 設計的磋商過程大致包括三個步驟。首先，在提起磋商的請求之後或者期間進行一段時間的友好對話; 其次，在提交這種請求之後，規定應在一段時間內進行實際的磋商; 第三，關於磋商期，CETA 規定了進行磋商的最短和最長時間。只有在最短的磋商期之後，才可以提交訴請的意圖通知或者在涉及歐盟時提交決定被申請人的通知。
《歐盟與新加坡自由貿易協定》第 9. 13 條第 1 款規定磋商期起始於磋商請求，但沒有規定應該何時開始磋商，TPP 和中加 BIT 也沒有規定。CETA 第 8. 19 條第 1 款和《歐盟與越南自由貿易協定》第4條第4款規定，磋商原則上應在提交磋商請求之日起 60 天內進行。爭端雙方可以另外地同意延長這個期限。明確限定磋商開始的時間，可以促使東道國積極或儘快地進入磋商程式，避免因東道國不必要的拖延回應，而使磋商程式過晚開始，最終不得不進入到仲裁程式。
CETA 第8. 21條第1款規定，磋商的最短期限是提起磋商請求的90天內，在請求涉及聲稱歐盟或歐盟成員國違約時，投資者應請求歐盟來確定誰為被申請人。從提交訴請請求到實際提請訴請，至少應經過180天。
CETA 還規定了提起磋商的時效和最長期限。CETA第8. 19條第6款第1項規定“自投資者或當地成立企業首次知悉，或本應首次知悉聲稱的違反以及知悉投資者或當地建立企業因此而遭致損失或損害之日起 3 年內提交磋商請求”。對於提起仲裁的期限，中加BIT規定為3年，TPP規定為3年又6個月。與中加BIT和TPP只規定了仲裁時效期間不同，CETA 還規定了最長期限，如果投資者因本地救濟以其他方式終止，磋商期限無論如何不得晚于投資者或當地建立企業首次知悉或者應該首次知悉遭致損失或損害起 10 年。CETA第8. 19條第6款第2項特別規定，磋商請求必須在投資者放棄本地救濟的2年內提交。由於磋商程式是法庭訴請的前置程式，這意味CETA並不剝奪投資者採取當地救濟的權利，而是要在當地救濟與 CETA 法庭訴請之間作出選擇。
CETA 對投資者提出訴請設置了18個月的除斥期間，規定如果投資者提交磋商請求後的 18個月內沒有提出訴請，則視為撤回了磋商請求，從而放棄了就相同措施提請訴請的權利。爭端雙方可以同意延長該期限。這個明確的時限規定有助於提高法律的確定性，但是對於能否促進爭端友好解決還需要實踐檢驗。一方面，這一默視規定可促使爭端雙方儘早地解決爭端; 另一方面，也可能在程式上對爭端雙方造成壓迫，投資者一旦啟動磋商程式，要麼在 18 個月內與東道國通過磋商解決爭端，要麼在 18 個月內提交訴請，否則面臨失去條約救濟的困境。
另外，《歐盟與越南自由貿易協定》第 4 條第 6 款值得注意，如果投資者延誤上述提起磋商或提請訴請的期限是由於東道國的故意行為造成的，則不得導致訴請不可接受 ( inadmissible) 。該規則表明，磋商過程的程式化可以有助於爭端友好解決，但是也存在濫用的危險。然而，CETA 對此沒有直接的規定。
(二) 厘清 “等候條款”的起算點: 以提交磋商請求而非爭議發生時為始
投資條約通常對提請投資仲裁設置一定時間的等候期，規定在爭議發生後3個月或 6個月內進行磋商，即所謂等候條款。在等候期結束後，才允許投資者提交仲裁請求。例如中加BIT第21條第2款第2項規定，爭端投資者將訴請提請仲裁的條件之一是“引起訴請發生的事件至少已經過6個月時間”。
與將爭議發生作為提請仲裁的起算點相比， CETA 對提交訴請的等候期起算點的規定更加明確。CETA第8. 22條第1款第2項規定:“從提交磋商請求起至少經過 180 天”，它明確地將“提交磋商請求”這個具體的時間作為提起訴請的起算點，以避免爭端雙方，特別是投資者，為了提起訴請而盡可能地將其主張的爭議發生的時間點提前。
(三) 限定爭端: 磋商程式實質上成為提交訴請程式的一部分
CETA 磋商機制的另一個特徵就是要求投資者在磋商請求中提供明確的資訊，以此限定爭端的內容。CETA 第8. 19條第4款規定，提供的資訊必須包括申請人、聲稱違反協定的條款、訴請的法律和事實依據以及預估的賠償金額。其他投資條約通常不對磋商請求的內容作具體的要求，例如 TPP 第9. 18條僅要求投資者以書面形式簡單說明有關爭議措施的事實。
對於提供的資訊，與《歐盟與越南自由貿易協定》相比，CETA第8. 19條第 5 款中規定的義務更多，要求申請人提供的資訊應該足夠具體，以允許被申請人有效地進行磋商和為抗辯做準備。該規定偏重于保護被申請人，避免不充分的資訊影響其有效磋商和參與後續法庭訴請的能力。《歐盟與越南自由貿易協定》第 4 條第 6 款允許延長有利於投資者的時限，更多關注被申請人可能妨礙磋商，從而保護申請人。與之相比，CETA 更多地擔心來自申請人的阻撓。
CETA 要求提供這些資訊不僅是為了確保磋商以更加集中和有效的方式進行，而且是啟動後續法庭訴請的必要條件。根據 CETA 第 8. 22 條第 1 款第 5 項，法庭可以以某些爭議未納入磋商過程為由直接反對案件具有可接受性 (admissibility) 。這一要求使磋商程式與向法庭提請訴請的程式緊密關聯起來，使磋商程式不僅在時間要求上成為進入法庭的條件，而且在磋商內容上成為法庭訴請的前置條件。
在向法庭提請訴請的規則方面，CETA 第8. 23 條仍與當前仲裁機制一樣援引 ICSID 公約程式規則、ICSID 附加便利規則和聯合國國際貿易法委員會 ( the United Nations Commission on InternationalTrade Law，以下簡稱 UNCITＲAL) 仲裁規則等，並且允許爭端雙方合意選擇其它規則。
綜合而言， CETA 從三個方面將磋商機制程式化、明確化和條件化，一是通過設置一系列明確的步驟和時間要求將磋商程式化，包括提起磋商的一般期限和最長期限 (3年與10年) ，自放棄本地訴請或訴訟至提出磋商請求的期限 (2年與10年) ，默視撤回磋商請求的時間要求 (18個月) ; 二是嚴格設定磋商步驟與提請訴請的明確關係，包括默視撤回磋商請求將導致不得就相同措施提請訴請，提請訴請須從提請磋商請求之日起至少經過 180 天; 三是對磋商請求的內容作出明確限定，將其向法庭提交訴請的要求緊密掛鉤，訴請請求中認定的措施不得多於磋商請求中認定的措施，提請訴請中涉及的措施必須都經過爭端方的磋商。這三個方面，使得傳統投資條約中鬆散的、任意性的磋商機制成為 CETA 嚴格程式化和條件化的法庭訴請前置磋商機制。對於投資者而言，程式化的磋商機制有助於將強勢的東道國拉到談判桌前，明確的時間要求還可以避免東道國在時間上拖延。但是，過於細緻和嚴格的時間要求，特別是磋商內容與訴請內容的嚴格一致性會降低傳統磋商機制的靈活性和包容性。如果投資者在提請訴請中發現新的違反措施，即使該措施對於案情並不十分重要，但是在 CETA 框架下，投資者要提出訴請就必須對該措施提出新的磋商請求，並且等待相應的時間。在這種情況下，由於雙方已經走向對抗性程式，投資者與東道國以磋商方式解決新爭端的意願可能不高，或可導致投資者不得不放棄就該措施提請訴請，或者為了提請新的訴請而不得不等候更長的時間。
二 CETA 投資法庭的組織架構: 仲裁機制的組織化
在典型的投資者訴東道國仲裁中，以ICSID公約下的案件為例，仲裁庭通常由 3 名臨時仲裁員組成，其中 2 名仲裁員由爭端方各自指定，首席仲裁員由爭端雙方合意指定或者由協力廠商指定。與傳統的投資仲裁不同，CETA 仿照法院機制將 ISDS 組織化，包括建立法庭成員名單和設立兩級法庭。
傳統投資仲裁機制常受到兩種方面的批評，其一是臨時仲裁員可能在其它案件中作為當事方的代理人，存在潛在的利益衝突。有學者批評仲裁員可能出於不同身份的需要而對條約作不同的解釋。也有學者認為仲裁員可能會鼓勵投資者提起投資仲裁，從而擴大自己的仲裁業務。另一種對仲裁機制的批評是關於協力廠商指定的仲裁員，通常由 ICSID等機構來指定首席仲裁員。由於爭端各方都會指定更適合自己需要的仲裁員，協力廠商指定的仲裁員就對案件審理非常關鍵。有學者認為協力廠商指定常常令人懷疑是通過國際組織的政治運作，而某些國家在其中具有主導作用。
(一) 投資法庭的架構CETA在人員設置和組織架構上很大程度模仿法院機制，將ISDS司法化，儘管它在文本上沒有像歐盟 TTIP 建議稿直接採用“法院” (court)和“法官” ( judge) 這樣明顯司法化或訴訟化的術語，也沒有採用傳統投資條約通常使用的 “仲裁庭” (arbitral tribunal) 和 “仲裁員”(arbitrator)，而是使用了“法庭” ( tribunal) 和 “成員” ( member) 這樣既可以用於法院訴訟又可用於仲裁的中性術語。
1. 固定而非專職的法庭成員名單
CETA將ISDS司法化的特徵之一是要求建立有限的、固定的法庭成員名單。CETA 第 8. 27條要求在協定生效後，“CETA 聯合委員會應任命 15 名法庭成員。法庭成員中 5 名應為歐盟成員國國民，5名為加拿大國民，5名為第三國國民。”法庭成員的數量可以根據需要以3的倍數增加或者減少。這些成員的任期是固定的，除第一屆部分為6年之外，通常為5年，並可連任一次。CETA 要求締約方每月向成員支付聘用費，以確保他們可以到任並履行職能。
在建立法庭成員名單的過程中，締約方可以通過選擇成員而施加更多的控制。由於法庭成員數量很少，這一過程容易存在政治選擇的濫用。為了避免任命過程的不透明和可能存在的某些關聯， CETA 進一步規定了法庭成員的專業資格和操守。
根據 CETA 第 8. 30 條關於法庭成員操守的規定，法庭成員必須獨立，不隸屬於任何政府，也不得接受任何組織或政府就爭端有關事項作出的指示。法庭成員不得參與審議可能造成直接或間接利益衝突的任何爭端。在任命後，不得在未決或新的投資爭端中擔任代理人或專家證人。如果爭端一方認為法庭成員存在利益衝突，應向國際法院院長發送質疑其任命的通知。不過，CETA 沒有像《歐盟與越南自由貿易協定》和歐盟 TTIP 建議稿那樣在附件中自主地規定法庭成員的行為守則 ( code of conduct) ，而是援引《國際律師協會關於國際仲裁中利益衝突的指南》( International Bar Association Guidelineson Conflicts of Interest in International Arbitration) 。根據第8. 44條，CETA將制定行為守則的工作交給服務與投資委員會，由其日後規定披露義務、法庭成員獨立性和公正性、以及保密等問題。
由於 CETA 並沒有排除法庭成員在其他投資爭端中擔任仲裁員或者國際裁判的可能性，因此儘管 CETA 法庭成員的名單是固定的，但是法庭成員並不像法官那樣專職于法院。CETA 規定，聯合委員會可以通過一項決定，將聘用費和其他費用開支轉換為定期工資，並且決定適用的模式和條件。對此問題，《歐盟與越南自由貿易協定》與歐盟 TTIP 建議稿走得更遠，明確規定在這種情況下，法庭成員和上訴庭成員是全職的，不得再從事其他工作。由此可見，CETA 並沒有解決法庭成員和上訴庭成員的專職問題，而是交由聯合委員會日後決定。
事實上，將法庭成員專屬任職於 CETA 投資法庭，存在著現實的困難。目前最有經驗的投資
仲裁員本身擔任大學法學教授、國際法官或者律師，他們的本職工作具有很高的社會地位，其收入尤其是仲裁收入都很可觀，CETA 有限的工作內容以及提供的薪水恐怕難以吸引這些最有經驗的仲裁員加入。
2. 初步成型的法庭組織架構
CETA 為法庭設置了法庭庭長和副庭長，由他們負責法庭的機構問題。他們的任期為2 年，從第三國國民的法庭成員中以抽籤方式選出。法庭庭長最重要的職責之一是任命分庭的成員，即組成分庭。CETA 規定法庭可以擬定自己的工作程式，這意味著 CETA 投資法庭未來可以發展出自己的內部程式規則。
但是，CETA第8. 27條第16款仍然規定由 ICSID 秘書處擔任法庭的秘書處，由此提供適當的支援。這表明 CETA 締約方並沒有為投資法庭設計自給自足的秘書處，而是與傳統仲裁案件一樣借助 ICSID 秘書處的支持。與第 17 款規定在建立法庭成員名單前由 ICSID 秘書長任命法庭成員具有過渡特徵不同，第 16 款並沒有說明這只是過渡期的安排。這表明，CETA 對法庭的司法化是有限的，仍要借助於外部機制提供秘書支援。
3. 分庭的組成: 法庭庭長任命，而非由爭端當事方或協力廠商指定
CETA 將 ISDS 司法化的另一個重要特徵，是法庭成員包括首席在內都由法庭庭長任命，而非由爭端當事雙方或協力廠商指定。CETA 摒棄了由爭端雙方或協力廠商指定仲裁員的方式，規定在15 名固定的法庭成員名單中由法庭庭長以輪流和隨機的方式任命分庭成員，3 名分庭成員的國籍應分別為歐盟成員國國民、加拿大國民和第三國國民。由於爭端雙方沒有參與裁判的指定程式，使得爭端當事方選擇裁判的權利徹底喪失，從而遠離了仲裁合意和自治的原則。在首席的任命上， CETA 也沒有像通常的投資仲裁那樣交由協力廠商的 ICSID 秘書長。
然而，在 CETA 聯合委員會還未建立法庭成員名單的過渡期， CETA 第 8. 27 條第 17 款或許仍保留仲裁的某些特徵，該款要求從現有提名中隨機抽選三名法庭成員，由協力廠商國民擔任首席，3 名成員都由 ICSID 秘書長任命。在此處，CETA 文本語焉不詳，並沒有指明由誰來提名，既可以理解為爭端雙方的提名，也可以理解為 CETA 聯合委員會為建立法庭成員名單而作的提名。如果作後一種理解，即使在過渡期，投資爭端方都沒有權利選擇法庭成員。
4. 法庭成員的國籍要求: 強制的本國成分
對於法庭分庭成員的國籍， CETA 要求由締約方本國國民和第三國國民各占其三分之一，這既不同於 UNCIＲAL 仲裁規則的任擇性要求，也不同於 ICSID 仲裁規則的排除性要求。UNCIＲAL仲裁規則 ( 2013) 沒有對爭端各方指定的非首席仲裁員作國籍上的強制性要求，甚至也不對協力廠商指定的首席仲裁員作國籍上的強制要求。UNCIＲAL 仲裁規則第 6 條第 7 款是建議性和任擇性的，僅規定: “指定機構應注意到任何有可能保證指定獨立、公正仲裁員的考慮，並應考慮到指定一名與各方當事人國籍不同的仲裁員的可取性”。ICSID 公約第 38 條要求首席仲裁員不得與爭端方有相同國籍或者為其國民，這與 CETA 要求第三國國民的法庭成員擔任首席是一致的。但是，對於非首席仲裁員，ICSID 仲裁規則 ( 2006) 規則三明確排除爭端方提名的仲裁員與當事者具有相同國籍或者為其國民，規定“任何一方當事者在發往他方當事者之信函中應: 提名兩人，指定其中一名既不具有任何一方當事者之國籍又不是任何一方當事者之國民者為其所任命之仲裁員; 指定另一人為其建議的仲裁庭庭長之仲裁員”。
儘管仲裁員的國籍與其中立性之間並不存在必然的關係，但是 ICSID 仲裁規則的非本國國籍要求顯然更具中立性。CETA 要求法庭非首席成員具有本國國籍，有利亦有弊。
就益處而言，一方面，因本國國民的法庭成員參與審理投資爭端案件，有助於法庭準確地理解和認定締約方的國內法，避免完全中立的法庭成員可能不熟悉東道國的法律和政策，而對締約方國內法作出錯誤的判斷; 另一方面，締約方可以在指定本國國民組成法庭成員名單的遴選過程中，對法庭成員的組成結構施加潛在的、間接的影響，例如締約方可能挑選具有注重保護本國監管利益傾向的人士或者更注重保護環境的人士出任法庭成員。
就弊端而言， CETA 強制性的本國國籍要求可能會削弱法庭成員的專業性。目前，最有經驗的投資仲裁員主要來自於歐洲、美國和加拿大，對於大多數發展中國家，例如越南而言，可能難有足夠的專業法律人士擔任法庭成員，而本國國民並不一定比第三國國民更加勝任投資爭端案件。
(二) 上訴庭的建立
CETA 將 ISDS 司法化的另一個重要特徵是建立上訴機制，爭端方可以在裁決作出的 90 天內向上訴庭提出上訴。在傳統投資仲裁中，對裁決的質疑僅僅限於撤銷仲裁裁決或停止執行，這僅導致個別仲裁裁決無效或者被拒絕承認。
根據歐洲議會的研究報告，CETA 引入上訴機制，一方面是為了糾正錯誤的裁決，另一方面是為了確保裁決的一致性和可預測性。在糾正錯誤裁決方面，它認為比當前的撤銷裁決或停止執行機制更加省時和省錢。在裁決一致性方面，其目的是確保 各法庭以相同的方式解釋條約。歐盟委員會認為，上訴機制可以增加合法性，不僅在實體問題上，而且通過加強機構的獨立性、中立性和可預測性增加機制的合法性。歐洲議會的研究報告樂觀地認為，上訴機制帶來的這些好處超過了因為上訴而延長最終裁決而給爭端方帶來的不利。
1. 法律審與事實審
CETA 上訴審審查的範圍是相當廣泛的，不僅包括法律審，還包括事實審，並且將 ICSID 公約規定的撤銷裁決的理由作為修改和撤銷一審裁決的理由。根據 CETA 第 8. 28 條，締約方設立上訴庭以審查一審法庭作出的裁決。上訴庭審查的對象包括: (1) 對所適用的法律在適用或解釋上錯誤; ( 2) 對案件事實的認定明顯錯誤，包括對相關國內法的認定; ( 3) ICSID 公約第 52條第 1 款第 1 項至第 5 項規定的理由。
儘管該機制受到世界貿易組織上訴機制的啟發，但是與世界貿易組織上訴審限定在法律問題和法律解釋內不同， CETA上訴庭的審理範圍不僅包括法律審，還包括事實審，包括在特定情況下對案件事實的認定。在一審的事實認定明顯錯誤的情況下，上訴庭可以修改或撤銷一審裁決。ICSID 公約第 51 條規定，“任何一方可以根據所發現的某項其性質對裁決有決定性影響的事實，向秘書長提出書面申請要求修改裁決，但必須以在作出裁決時仲裁庭和申請人都不瞭解該事實為條件，而且申請人不知道該事實並非由於疏忽所致”。CETA 將事實問題納入到上訴審，可能受到該條的啟發。但是，這兩者之間的差別是明顯的。其一， ICSID 修改裁決的理由限於補充性的重要事實，而非對案件事實的認定明顯錯誤; 其二， ICSID 第 51 條的理由僅導致裁決被修改或停止執行裁決，而 CETA 中事實認定明顯錯誤可能導致裁決被撤銷。
除了法律審和事實審之外，CETA 還將 ICSID 公約第 52 條第 1 款規定的 5 種撤銷裁決的理由以援引的方式納入到上訴庭維持、修改或者撤銷法庭裁決的理由，即 (1) 仲裁庭的組成不適當; (2) 仲裁庭顯然超越其權力; (3) 仲裁庭的成員有受賄行為; (4) 有嚴重的背離基本程式規則的情況; (5) 裁決未陳述其所依據的理由。ICSID 公約僅將上述理由用於撤銷裁決，但不包括修改裁決。這些差異可能導致在實踐中 CETA 與 ICSID 公約的停止執行程式或撤銷程式產生衝突。
2. 待決的上訴庭組成方案
與《歐盟與越南自由貿易協定》和歐盟 TTIP 建議稿中較明確的上訴庭組成方案不同，CETA對上訴庭的規定極為有限，僅規定上訴庭分庭由 3 名上訴庭成員組成，上訴庭其他行政與組織事項都交由 CETA 聯合委員會決定。
CETA 規定上訴庭成員由聯合委員會任命，同時該委員會還須及時通過有關上訴庭運作的行政和組織事項的決定。根據 CETA 第 8. 28 條第 7 款，這些待決的事項包括: 行政支持; 啟動和進行上訴的程式，以及發回法庭修改裁決的程式; 填補上訴庭空缺和審理案件的上訴庭分庭空缺的程式; 上訴庭成員的報酬; 與上訴開支有關的規定; 上訴庭成員的人數; 和對上訴庭有效運作所必需的任何其他事項。由於 CETA 本身並沒有直接確定上訴庭的組織事項，上訴庭是常設的還是臨時的、上訴庭成員的全部人數、啟動上訴程式、分庭如何組成、發回修改裁決程式等等問題，現在都是未決的，都要等到 CETA 聯合委員會日後確定。
現在可以從《歐盟與越南自由貿易協定》和歐盟 TTIP 建議稿探知歐盟對於上訴庭組織的方案。根據歐盟 TTIP 建議稿第 10 條或《歐盟與越南自由貿易協定》投資章節第13條，上訴庭由 6名成員 ( Member) 組成，名額平均分配給締約雙方國民和第三國國民。上訴庭成員任期為 6 年( 歐盟 TTIP 建議稿) 或 4 年 ( 《歐盟與越南自由貿易協定》) ，可連任一次。上訴庭成員由條約委員會任命，締約各方可向委員會提名 3 名候選人，其中 2 名可為本締約方國民， 1 名應為非國民。上訴庭與初審法庭一樣，同樣設庭長和副庭長，由第三國國民擔任。上訴庭庭長以輪流的方式確定上訴庭分庭的組成。上訴庭的工作程式由上訴庭自己擬定。對於案件審理的決策程式，歐盟TTIP 建議稿沒有規定; 《歐盟與越南自由貿易協定》則規定，不論一審和上訴審，法庭都以一致方式通過決定，如果無法達成一致，則以分庭成員的多數票來決定，成員的個別意見是匿名的。
與《歐盟與越南自由貿易協定》相比，CETA 將上訴庭的建立工作都推給了條約設立的委員會 (聯合委員會、服務與投資委員會) ，由此締約方可以對上訴庭的機制、功能和結構施加大量影響。不過，如果委員會無法達成一致，將會推遲或者妨礙上訴庭的建立。
CETA 建立的上訴機制引發了學者對其是否與 ICSID 公約和紐約公約相容的擔心。其一，CETA 投資法庭作出的裁決存在是否屬於紐約公約仲裁裁決的風險; 其二，有學者認為歐盟建立的上訴機制不符合 ICSID 公約，因為 ICSID 公約第 53 條明確排除上訴機制。ICSID公約第 53 條規定，“裁決對雙方具有約束力。不得進行任何上訴或採取除本公約規定外的任何其他補救辦法”; 其三，該上訴機制與 ICSID 撤銷程式的關係也存在矛盾。解決這些條約衝突恐怕不只是需要通過修改 ICSID 公約來解決。
對於上訴機制帶來的不利局面，很可能是被忽視了。例如，世界貿易組織上訴機制建立之後，多數案件都提出了上訴。這意味著，具有上訴機制的投資法院更加注重法律上的公正，而非包括效率在內的事實上的公正。對於國際投資者而言，案件在時間上的拖延將使投資者面臨更大的財產風險。
在通常的投資仲裁機制中，仲裁員由爭端方臨時任命，並沒有任期，而 CETA 設立的投資法庭則是組織化和司法化的，在成員名單、法庭架構、分庭的組成、上訴機制上已經具備了某些法院機制的雛形。當然， CETA 設計方案並沒有使仲裁員和仲裁庭常設化，其司法化是不完全的，例如成員並不是專職的，成員沒有國際法官的豁免權，條約沒有規定法庭的固定場所，等等。從組成架構上看， CETA 設計的投資法庭是一個司法化的仲裁機制，是仲裁機制和法院機制的混合體。
三總結:CETA 對 ISDS 司法化的特徵
CETA 對投資者訴國家爭端解決機制的司法化主要表現在磋商機制和提交訴請的程式化，以及投資法庭組織架構的司法化。在審理程式方面，儘管 CETA 有不少創新，例如引入兩種快軌駁回程式、臨時保護措施、非爭端方參與、披露協力廠商資助、以及程式的透明度要求等等，但是這些創新或者改良的程式規則不能歸入到 ISDS 的司法化。這些程式規則是對 TPP 仲裁規則的借鑒，是投資仲裁機制本身的改良。由此，CETA 對投資爭端解決機制的司法化，其特徵為進入投資法庭 ( access to tribunal) 的前置條件的程式化，以及法庭組織架構的司法化。在法庭審理程式方面，CETA 仍然借鑒仲裁機制，並非真正意義上的司法化，例如並未引入法院審理程式中的證據規則、質證規則，等等。
CETA 對磋商機制的程式化比較完全。從嚴格意義上講，程式化並不意味著司法化。CETA對磋商機制的程式化，無論從磋商本身的時間要求，還是磋商與提起訴請的時間關係，以及磋商內容成為提請訴請的前置條件上，都使磋商具有更多的強制性和機制性。但是，過於嚴格的時間要求，特別是磋商內容與訴請內容的嚴格一致性，會降低傳統磋商機制所具有的靈活性和包容性。
在投資法庭組織架構方面，CETA從固定而非專職的法庭成員名單、初步的法庭架構、由法庭庭長任命分庭成員、法庭成員的本國國籍成分、引入上訴法庭等多個方面對 ISDS 機制進行組織化，使 CETA 投資法庭在結構上具備某些法院的特徵。然而，從法庭成員的非專職性、上訴庭組織方案的待定、以及 CETA 需要借助 ICSID 公約和紐約公約這些外部機制的支持和執行來看，CETA 建立的投資法院機制並非是一個自給自足的機制，而是投資仲裁機制與法院機制的混合。就 CETA 當前設計來看，投資法庭在現實上很難吸引到最有經驗的仲裁員出任法庭成員。
儘管 CETA 法院機制有助於法律的確定性與裁決的一致性，但是其代價是爭端方喪失自主選擇法庭成員的權利，使投資者處於相對被動和不利的地位，並且上訴機制不可避免地對投資者帶來時間上的損失。因此，CETA 投資法院機制更有利於東道國而非投資者。
對於雙向投資國而言，一方面需要吸引外國投資進入本國，另一方面也需要推動本國資本走出去。在投資爭端解決機制方面，這就需要更加平衡的和多樣化的爭端解決方案。對於 CETA 的投資法院機制以及歐盟提出的常設的多邊國際投資法院，如果這種法院機制是任擇性的，而不是強制性的，可以給予投資者更多的選擇機會。偏好訴訟的國際投資者可以選擇法院機制，偏好仲裁的國際投資者可以選擇仲裁，這不啻為是一種新的解決之道。
（本文注釋已省略）
編輯：江俊文、草草、張亮、蘇陽
除非爭端各方另有約定，磋商應在訴請提請仲裁的意向通知提交後的 30 日內進行。磋商地點應為爭端締約方的首都，爭端各方另有約定的除外”。《跨太平洋夥伴關係協定》 ( Trans-Pacific PartnershipAgreement， TPP) 投資章節第 9. 18 條對磋商的規定也比較簡單，沒有對磋商本身的程式提出任何時間要求，只將磋商和談判作為仲裁的前置程式，要求爭端應首先通過磋商和談判解決，並且磋商和談判還包括不具有約束力的協力廠商程式，如斡旋、調解或調停。TPP 僅要求以書面提交磋商請求，簡單說明有關爭議措施的事實。TPP 進一步指出，啟動磋商和談判並不構成對仲裁庭管轄權的承認。CETA 要求爭端方致力於友好解決，設計了磋商程式 ( CETA 第 8. 19 條) 和調解 ( Mediation)程式 ( CETA第8. 20條) 。CETA規定可以在任何時候友好解決爭議，包括在仲裁開始之後。歐盟希望通過加強磋商機制，以及引入調解條款來鼓勵爭端早期解決，而不一定求諸仲裁。與調解機制的非強制性相比，CETA 將磋商機制程式化和條件化，有三個方面的特點: 其一，規定磋商步驟的各種時限，將其程式化; 其二，厘清“等候條款”的起算點; 其三，將磋商請求的時間點與請求中載明的內容設置為提交訴請的條件，使磋商程式實質上成為提交訴請程式的一部分。
(一) 磋商過程的程式化 ( Proceduralisation):時間要求
CETA 設計的磋商過程大致包括三個步驟。首先，在提起磋商的請求之後或者期間進行一段時間的友好對話; 其次，在提交這種請求之後，規定應在一段時間內進行實際的磋商; 第三，關於磋商期，CETA 規定了進行磋商的最短和最長時間。只有在最短的磋商期之後，才可以提交訴請的意圖通知或者在涉及歐盟時提交決定被申請人的通知。
《歐盟與新加坡自由貿易協定》第 9. 13 條第 1 款規定磋商期起始於磋商請求，但沒有規定應該何時開始磋商，TPP 和中加 BIT 也沒有規定。CETA 第 8. 19 條第 1 款和《歐盟與越南自由貿易協定》第4條第4款規定，磋商原則上應在提交磋商請求之日起 60 天內進行。爭端雙方可以另外地同意延長這個期限。明確限定磋商開始的時間，可以促使東道國積極或儘快地進入磋商程式，避免因東道國不必要的拖延回應，而使磋商程式過晚開始，最終不得不進入到仲裁程式。
CETA 第8. 21條第1款規定，磋商的最短期限是提起磋商請求的90天內，在請求涉及聲稱歐盟或歐盟成員國違約時，投資者應請求歐盟來確定誰為被申請人。從提交訴請請求到實際提請訴請，至少應經過180天。
CETA 還規定了提起磋商的時效和最長期限。CETA第8. 19條第6款第1項規定“自投資者或當地成立企業首次知悉，或本應首次知悉聲稱的違反以及知悉投資者或當地建立企業因此而遭致損失或損害之日起 3 年內提交磋商請求”。對於提起仲裁的期限，中加BIT規定為3年，TPP規定為3年又6個月。與中加BIT和TPP只規定了仲裁時效期間不同，CETA 還規定了最長期限，如果投資者因本地救濟以其他方式終止，磋商期限無論如何不得晚于投資者或當地建立企業首次知悉或者應該首次知悉遭致損失或損害起 10 年。CETA第8. 19條第6款第2項特別規定，磋商請求必須在投資者放棄本地救濟的2年內提交。由於磋商程式是法庭訴請的前置程式，這意味CETA並不剝奪投資者採取當地救濟的權利，而是要在當地救濟與 CETA 法庭訴請之間作出選擇。
CETA 對投資者提出訴請設置了18個月的除斥期間，規定如果投資者提交磋商請求後的 18個月內沒有提出訴請，則視為撤回了磋商請求，從而放棄了就相同措施提請訴請的權利。爭端雙方可以同意延長該期限。這個明確的時限規定有助於提高法律的確定性，但是對於能否促進爭端友好解決還需要實踐檢驗。一方面，這一默視規定可促使爭端雙方儘早地解決爭端; 另一方面，也可能在程式上對爭端雙方造成壓迫，投資者一旦啟動磋商程式，要麼在 18 個月內與東道國通過磋商解決爭端，要麼在 18 個月內提交訴請，否則面臨失去條約救濟的困境。
另外，《歐盟與越南自由貿易協定》第 4 條第 6 款值得注意，如果投資者延誤上述提起磋商或提請訴請的期限是由於東道國的故意行為造成的，則不得導致訴請不可接受 ( inadmissible) 。該規則表明，磋商過程的程式化可以有助於爭端友好解決，但是也存在濫用的危險。然而，CETA 對此沒有直接的規定。
(二) 厘清 “等候條款”的起算點: 以提交磋商請求而非爭議發生時為始
投資條約通常對提請投資仲裁設置一定時間的等候期，規定在爭議發生後3個月或 6個月內進行磋商，即所謂等候條款。在等候期結束後，才允許投資者提交仲裁請求。例如中加BIT第21條第2款第2項規定，爭端投資者將訴請提請仲裁的條件之一是“引起訴請發生的事件至少已經過6個月時間”。
與將爭議發生作為提請仲裁的起算點相比， CETA 對提交訴請的等候期起算點的規定更加明確。CETA第8. 22條第1款第2項規定:“從提交磋商請求起至少經過 180 天”，它明確地將“提交磋商請求”這個具體的時間作為提起訴請的起算點，以避免爭端雙方，特別是投資者，為了提起訴請而盡可能地將其主張的爭議發生的時間點提前。
(三) 限定爭端: 磋商程式實質上成為提交訴請程式的一部分
CETA 磋商機制的另一個特徵就是要求投資者在磋商請求中提供明確的資訊，以此限定爭端的內容。CETA 第8. 19條第4款規定，提供的資訊必須包括申請人、聲稱違反協定的條款、訴請的法律和事實依據以及預估的賠償金額。其他投資條約通常不對磋商請求的內容作具體的要求，例如 TPP 第9. 18條僅要求投資者以書面形式簡單說明有關爭議措施的事實。
對於提供的資訊，與《歐盟與越南自由貿易協定》相比，CETA第8. 19條第 5 款中規定的義務更多，要求申請人提供的資訊應該足夠具體，以允許被申請人有效地進行磋商和為抗辯做準備。該規定偏重于保護被申請人，避免不充分的資訊影響其有效磋商和參與後續法庭訴請的能力。《歐盟與越南自由貿易協定》第 4 條第 6 款允許延長有利於投資者的時限，更多關注被申請人可能妨礙磋商，從而保護申請人。與之相比，CETA 更多地擔心來自申請人的阻撓。
CETA 要求提供這些資訊不僅是為了確保磋商以更加集中和有效的方式進行，而且是啟動後續法庭訴請的必要條件。根據 CETA 第 8. 22 條第 1 款第 5 項，法庭可以以某些爭議未納入磋商過程為由直接反對案件具有可接受性 (admissibility) 。這一要求使磋商程式與向法庭提請訴請的程式緊密關聯起來，使磋商程式不僅在時間要求上成為進入法庭的條件，而且在磋商內容上成為法庭訴請的前置條件。
在向法庭提請訴請的規則方面，CETA 第8. 23 條仍與當前仲裁機制一樣援引 ICSID 公約程式規則、ICSID 附加便利規則和聯合國國際貿易法委員會 ( the United Nations Commission on InternationalTrade Law，以下簡稱 UNCITＲAL) 仲裁規則等，並且允許爭端雙方合意選擇其它規則。
綜合而言， CETA 從三個方面將磋商機制程式化、明確化和條件化，一是通過設置一系列明確的步驟和時間要求將磋商程式化，包括提起磋商的一般期限和最長期限 (3年與10年) ，自放棄本地訴請或訴訟至提出磋商請求的期限 (2年與10年) ，默視撤回磋商請求的時間要求 (18個月) ; 二是嚴格設定磋商步驟與提請訴請的明確關係，包括默視撤回磋商請求將導致不得就相同措施提請訴請，提請訴請須從提請磋商請求之日起至少經過 180 天; 三是對磋商請求的內容作出明確限定，將其向法庭提交訴請的要求緊密掛鉤，訴請請求中認定的措施不得多於磋商請求中認定的措施，提請訴請中涉及的措施必須都經過爭端方的磋商。這三個方面，使得傳統投資條約中鬆散的、任意性的磋商機制成為 CETA 嚴格程式化和條件化的法庭訴請前置磋商機制。對於投資者而言，程式化的磋商機制有助於將強勢的東道國拉到談判桌前，明確的時間要求還可以避免東道國在時間上拖延。但是，過於細緻和嚴格的時間要求，特別是磋商內容與訴請內容的嚴格一致性會降低傳統磋商機制的靈活性和包容性。如果投資者在提請訴請中發現新的違反措施，即使該措施對於案情並不十分重要，但是在 CETA 框架下，投資者要提出訴請就必須對該措施提出新的磋商請求，並且等待相應的時間。在這種情況下，由於雙方已經走向對抗性程式，投資者與東道國以磋商方式解決新爭端的意願可能不高，或可導致投資者不得不放棄就該措施提請訴請，或者為了提請新的訴請而不得不等候更長的時間。
二 CETA 投資法庭的組織架構: 仲裁機制的組織化
在典型的投資者訴東道國仲裁中，以ICSID公約下的案件為例，仲裁庭通常由 3 名臨時仲裁員組成，其中 2 名仲裁員由爭端方各自指定，首席仲裁員由爭端雙方合意指定或者由協力廠商指定。與傳統的投資仲裁不同，CETA 仿照法院機制將 ISDS 組織化，包括建立法庭成員名單和設立兩級法庭。
傳統投資仲裁機制常受到兩種方面的批評，其一是臨時仲裁員可能在其它案件中作為當事方的代理人，存在潛在的利益衝突。有學者批評仲裁員可能出於不同身份的需要而對條約作不同的解釋。也有學者認為仲裁員可能會鼓勵投資者提起投資仲裁，從而擴大自己的仲裁業務。另一種對仲裁機制的批評是關於協力廠商指定的仲裁員，通常由 ICSID等機構來指定首席仲裁員。由於爭端各方都會指定更適合自己需要的仲裁員，協力廠商指定的仲裁員就對案件審理非常關鍵。有學者認為協力廠商指定常常令人懷疑是通過國際組織的政治運作，而某些國家在其中具有主導作用。
(一) 投資法庭的架構CETA在人員設置和組織架構上很大程度模仿法院機制，將ISDS司法化，儘管它在文本上沒有像歐盟 TTIP 建議稿直接採用“法院” (court)和“法官” ( judge) 這樣明顯司法化或訴訟化的術語，也沒有採用傳統投資條約通常使用的 “仲裁庭” (arbitral tribunal) 和 “仲裁員”(arbitrator)，而是使用了“法庭” ( tribunal) 和 “成員” ( member) 這樣既可以用於法院訴訟又可用於仲裁的中性術語。
1. 固定而非專職的法庭成員名單
CETA將ISDS司法化的特徵之一是要求建立有限的、固定的法庭成員名單。CETA 第 8. 27條要求在協定生效後，“CETA 聯合委員會應任命 15 名法庭成員。法庭成員中 5 名應為歐盟成員國國民，5名為加拿大國民，5名為第三國國民。”法庭成員的數量可以根據需要以3的倍數增加或者減少。這些成員的任期是固定的，除第一屆部分為6年之外，通常為5年，並可連任一次。CETA 要求締約方每月向成員支付聘用費，以確保他們可以到任並履行職能。
在建立法庭成員名單的過程中，締約方可以通過選擇成員而施加更多的控制。由於法庭成員數量很少，這一過程容易存在政治選擇的濫用。為了避免任命過程的不透明和可能存在的某些關聯， CETA 進一步規定了法庭成員的專業資格和操守。
根據 CETA 第 8. 30 條關於法庭成員操守的規定，法庭成員必須獨立，不隸屬於任何政府，也不得接受任何組織或政府就爭端有關事項作出的指示。法庭成員不得參與審議可能造成直接或間接利益衝突的任何爭端。在任命後，不得在未決或新的投資爭端中擔任代理人或專家證人。如果爭端一方認為法庭成員存在利益衝突，應向國際法院院長發送質疑其任命的通知。不過，CETA 沒有像《歐盟與越南自由貿易協定》和歐盟 TTIP 建議稿那樣在附件中自主地規定法庭成員的行為守則 ( code of conduct) ，而是援引《國際律師協會關於國際仲裁中利益衝突的指南》( International Bar Association Guidelineson Conflicts of Interest in International Arbitration) 。根據第8. 44條，CETA將制定行為守則的工作交給服務與投資委員會，由其日後規定披露義務、法庭成員獨立性和公正性、以及保密等問題。
由於 CETA 並沒有排除法庭成員在其他投資爭端中擔任仲裁員或者國際裁判的可能性，因此儘管 CETA 法庭成員的名單是固定的，但是法庭成員並不像法官那樣專職于法院。CETA 規定，聯合委員會可以通過一項決定，將聘用費和其他費用開支轉換為定期工資，並且決定適用的模式和條件。對此問題，《歐盟與越南自由貿易協定》與歐盟 TTIP 建議稿走得更遠，明確規定在這種情況下，法庭成員和上訴庭成員是全職的，不得再從事其他工作。由此可見，CETA 並沒有解決法庭成員和上訴庭成員的專職問題，而是交由聯合委員會日後決定。
事實上，將法庭成員專屬任職於 CETA 投資法庭，存在著現實的困難。目前最有經驗的投資
仲裁員本身擔任大學法學教授、國際法官或者律師，他們的本職工作具有很高的社會地位，其收入尤其是仲裁收入都很可觀，CETA 有限的工作內容以及提供的薪水恐怕難以吸引這些最有經驗的仲裁員加入。
2. 初步成型的法庭組織架構
CETA 為法庭設置了法庭庭長和副庭長，由他們負責法庭的機構問題。他們的任期為2 年，從第三國國民的法庭成員中以抽籤方式選出。法庭庭長最重要的職責之一是任命分庭的成員，即組成分庭。CETA 規定法庭可以擬定自己的工作程式，這意味著 CETA 投資法庭未來可以發展出自己的內部程式規則。
但是，CETA第8. 27條第16款仍然規定由 ICSID 秘書處擔任法庭的秘書處，由此提供適當的支援。這表明 CETA 締約方並沒有為投資法庭設計自給自足的秘書處，而是與傳統仲裁案件一樣借助 ICSID 秘書處的支持。與第 17 款規定在建立法庭成員名單前由 ICSID 秘書長任命法庭成員具有過渡特徵不同，第 16 款並沒有說明這只是過渡期的安排。這表明，CETA 對法庭的司法化是有限的，仍要借助於外部機制提供秘書支援。
3. 分庭的組成: 法庭庭長任命，而非由爭端當事方或協力廠商指定
CETA 將 ISDS 司法化的另一個重要特徵，是法庭成員包括首席在內都由法庭庭長任命，而非由爭端當事雙方或協力廠商指定。CETA 摒棄了由爭端雙方或協力廠商指定仲裁員的方式，規定在15 名固定的法庭成員名單中由法庭庭長以輪流和隨機的方式任命分庭成員，3 名分庭成員的國籍應分別為歐盟成員國國民、加拿大國民和第三國國民。由於爭端雙方沒有參與裁判的指定程式，使得爭端當事方選擇裁判的權利徹底喪失，從而遠離了仲裁合意和自治的原則。在首席的任命上， CETA 也沒有像通常的投資仲裁那樣交由協力廠商的 ICSID 秘書長。
然而，在 CETA 聯合委員會還未建立法庭成員名單的過渡期， CETA 第 8. 27 條第 17 款或許仍保留仲裁的某些特徵，該款要求從現有提名中隨機抽選三名法庭成員，由協力廠商國民擔任首席，3 名成員都由 ICSID 秘書長任命。在此處，CETA 文本語焉不詳，並沒有指明由誰來提名，既可以理解為爭端雙方的提名，也可以理解為 CETA 聯合委員會為建立法庭成員名單而作的提名。如果作後一種理解，即使在過渡期，投資爭端方都沒有權利選擇法庭成員。
4. 法庭成員的國籍要求: 強制的本國成分
對於法庭分庭成員的國籍， CETA 要求由締約方本國國民和第三國國民各占其三分之一，這既不同於 UNCIＲAL 仲裁規則的任擇性要求，也不同於 ICSID 仲裁規則的排除性要求。UNCIＲAL仲裁規則 ( 2013) 沒有對爭端各方指定的非首席仲裁員作國籍上的強制性要求，甚至也不對協力廠商指定的首席仲裁員作國籍上的強制要求。UNCIＲAL 仲裁規則第 6 條第 7 款是建議性和任擇性的，僅規定: “指定機構應注意到任何有可能保證指定獨立、公正仲裁員的考慮，並應考慮到指定一名與各方當事人國籍不同的仲裁員的可取性”。ICSID 公約第 38 條要求首席仲裁員不得與爭端方有相同國籍或者為其國民，這與 CETA 要求第三國國民的法庭成員擔任首席是一致的。但是，對於非首席仲裁員，ICSID 仲裁規則 ( 2006) 規則三明確排除爭端方提名的仲裁員與當事者具有相同國籍或者為其國民，規定“任何一方當事者在發往他方當事者之信函中應: 提名兩人，指定其中一名既不具有任何一方當事者之國籍又不是任何一方當事者之國民者為其所任命之仲裁員; 指定另一人為其建議的仲裁庭庭長之仲裁員”。
儘管仲裁員的國籍與其中立性之間並不存在必然的關係，但是 ICSID 仲裁規則的非本國國籍要求顯然更具中立性。CETA 要求法庭非首席成員具有本國國籍，有利亦有弊。
就益處而言，一方面，因本國國民的法庭成員參與審理投資爭端案件，有助於法庭準確地理解和認定締約方的國內法，避免完全中立的法庭成員可能不熟悉東道國的法律和政策，而對締約方國內法作出錯誤的判斷; 另一方面，締約方可以在指定本國國民組成法庭成員名單的遴選過程中，對法庭成員的組成結構施加潛在的、間接的影響，例如締約方可能挑選具有注重保護本國監管利益傾向的人士或者更注重保護環境的人士出任法庭成員。
就弊端而言， CETA 強制性的本國國籍要求可能會削弱法庭成員的專業性。目前，最有經驗的投資仲裁員主要來自於歐洲、美國和加拿大，對於大多數發展中國家，例如越南而言，可能難有足夠的專業法律人士擔任法庭成員，而本國國民並不一定比第三國國民更加勝任投資爭端案件。
(二) 上訴庭的建立
CETA 將 ISDS 司法化的另一個重要特徵是建立上訴機制，爭端方可以在裁決作出的 90 天內向上訴庭提出上訴。在傳統投資仲裁中，對裁決的質疑僅僅限於撤銷仲裁裁決或停止執行，這僅導致個別仲裁裁決無效或者被拒絕承認。
根據歐洲議會的研究報告，CETA 引入上訴機制，一方面是為了糾正錯誤的裁決，另一方面是為了確保裁決的一致性和可預測性。在糾正錯誤裁決方面，它認為比當前的撤銷裁決或停止執行機制更加省時和省錢。在裁決一致性方面，其目的是確保 各法庭以相同的方式解釋條約。歐盟委員會認為，上訴機制可以增加合法性，不僅在實體問題上，而且通過加強機構的獨立性、中立性和可預測性增加機制的合法性。歐洲議會的研究報告樂觀地認為，上訴機制帶來的這些好處超過了因為上訴而延長最終裁決而給爭端方帶來的不利。
1. 法律審與事實審
CETA 上訴審審查的範圍是相當廣泛的，不僅包括法律審，還包括事實審，並且將 ICSID 公約規定的撤銷裁決的理由作為修改和撤銷一審裁決的理由。根據 CETA 第 8. 28 條，締約方設立上訴庭以審查一審法庭作出的裁決。上訴庭審查的對象包括: (1) 對所適用的法律在適用或解釋上錯誤; ( 2) 對案件事實的認定明顯錯誤，包括對相關國內法的認定; ( 3) ICSID 公約第 52條第 1 款第 1 項至第 5 項規定的理由。
儘管該機制受到世界貿易組織上訴機制的啟發，但是與世界貿易組織上訴審限定在法律問題和法律解釋內不同， CETA上訴庭的審理範圍不僅包括法律審，還包括事實審，包括在特定情況下對案件事實的認定。在一審的事實認定明顯錯誤的情況下，上訴庭可以修改或撤銷一審裁決。ICSID 公約第 51 條規定，“任何一方可以根據所發現的某項其性質對裁決有決定性影響的事實，向秘書長提出書面申請要求修改裁決，但必須以在作出裁決時仲裁庭和申請人都不瞭解該事實為條件，而且申請人不知道該事實並非由於疏忽所致”。CETA 將事實問題納入到上訴審，可能受到該條的啟發。但是，這兩者之間的差別是明顯的。其一， ICSID 修改裁決的理由限於補充性的重要事實，而非對案件事實的認定明顯錯誤; 其二， ICSID 第 51 條的理由僅導致裁決被修改或停止執行裁決，而 CETA 中事實認定明顯錯誤可能導致裁決被撤銷。
除了法律審和事實審之外，CETA 還將 ICSID 公約第 52 條第 1 款規定的 5 種撤銷裁決的理由以援引的方式納入到上訴庭維持、修改或者撤銷法庭裁決的理由，即 (1) 仲裁庭的組成不適當; (2) 仲裁庭顯然超越其權力; (3) 仲裁庭的成員有受賄行為; (4) 有嚴重的背離基本程式規則的情況; (5) 裁決未陳述其所依據的理由。ICSID 公約僅將上述理由用於撤銷裁決，但不包括修改裁決。這些差異可能導致在實踐中 CETA 與 ICSID 公約的停止執行程式或撤銷程式產生衝突。
2. 待決的上訴庭組成方案
與《歐盟與越南自由貿易協定》和歐盟 TTIP 建議稿中較明確的上訴庭組成方案不同，CETA對上訴庭的規定極為有限，僅規定上訴庭分庭由 3 名上訴庭成員組成，上訴庭其他行政與組織事項都交由 CETA 聯合委員會決定。
CETA 規定上訴庭成員由聯合委員會任命，同時該委員會還須及時通過有關上訴庭運作的行政和組織事項的決定。根據 CETA 第 8. 28 條第 7 款，這些待決的事項包括: 行政支持; 啟動和進行上訴的程式，以及發回法庭修改裁決的程式; 填補上訴庭空缺和審理案件的上訴庭分庭空缺的程式; 上訴庭成員的報酬; 與上訴開支有關的規定; 上訴庭成員的人數; 和對上訴庭有效運作所必需的任何其他事項。由於 CETA 本身並沒有直接確定上訴庭的組織事項，上訴庭是常設的還是臨時的、上訴庭成員的全部人數、啟動上訴程式、分庭如何組成、發回修改裁決程式等等問題，現在都是未決的，都要等到 CETA 聯合委員會日後確定。
現在可以從《歐盟與越南自由貿易協定》和歐盟 TTIP 建議稿探知歐盟對於上訴庭組織的方案。根據歐盟 TTIP 建議稿第 10 條或《歐盟與越南自由貿易協定》投資章節第13條，上訴庭由 6名成員 ( Member) 組成，名額平均分配給締約雙方國民和第三國國民。上訴庭成員任期為 6 年( 歐盟 TTIP 建議稿) 或 4 年 ( 《歐盟與越南自由貿易協定》) ，可連任一次。上訴庭成員由條約委員會任命，締約各方可向委員會提名 3 名候選人，其中 2 名可為本締約方國民， 1 名應為非國民。上訴庭與初審法庭一樣，同樣設庭長和副庭長，由第三國國民擔任。上訴庭庭長以輪流的方式確定上訴庭分庭的組成。上訴庭的工作程式由上訴庭自己擬定。對於案件審理的決策程式，歐盟TTIP 建議稿沒有規定; 《歐盟與越南自由貿易協定》則規定，不論一審和上訴審，法庭都以一致方式通過決定，如果無法達成一致，則以分庭成員的多數票來決定，成員的個別意見是匿名的。
與《歐盟與越南自由貿易協定》相比，CETA 將上訴庭的建立工作都推給了條約設立的委員會 (聯合委員會、服務與投資委員會) ，由此締約方可以對上訴庭的機制、功能和結構施加大量影響。不過，如果委員會無法達成一致，將會推遲或者妨礙上訴庭的建立。
CETA 建立的上訴機制引發了學者對其是否與 ICSID 公約和紐約公約相容的擔心。其一，CETA 投資法庭作出的裁決存在是否屬於紐約公約仲裁裁決的風險; 其二，有學者認為歐盟建立的上訴機制不符合 ICSID 公約，因為 ICSID 公約第 53 條明確排除上訴機制。ICSID公約第 53 條規定，“裁決對雙方具有約束力。不得進行任何上訴或採取除本公約規定外的任何其他補救辦法”; 其三，該上訴機制與 ICSID 撤銷程式的關係也存在矛盾。解決這些條約衝突恐怕不只是需要通過修改 ICSID 公約來解決。
對於上訴機制帶來的不利局面，很可能是被忽視了。例如，世界貿易組織上訴機制建立之後，多數案件都提出了上訴。這意味著，具有上訴機制的投資法院更加注重法律上的公正，而非包括效率在內的事實上的公正。對於國際投資者而言，案件在時間上的拖延將使投資者面臨更大的財產風險。
在通常的投資仲裁機制中，仲裁員由爭端方臨時任命，並沒有任期，而 CETA 設立的投資法庭則是組織化和司法化的，在成員名單、法庭架構、分庭的組成、上訴機制上已經具備了某些法院機制的雛形。當然， CETA 設計方案並沒有使仲裁員和仲裁庭常設化，其司法化是不完全的，例如成員並不是專職的，成員沒有國際法官的豁免權，條約沒有規定法庭的固定場所，等等。從組成架構上看， CETA 設計的投資法庭是一個司法化的仲裁機制，是仲裁機制和法院機制的混合體。
三總結:CETA 對 ISDS 司法化的特徵
CETA 對投資者訴國家爭端解決機制的司法化主要表現在磋商機制和提交訴請的程式化，以及投資法庭組織架構的司法化。在審理程式方面，儘管 CETA 有不少創新，例如引入兩種快軌駁回程式、臨時保護措施、非爭端方參與、披露協力廠商資助、以及程式的透明度要求等等，但是這些創新或者改良的程式規則不能歸入到 ISDS 的司法化。這些程式規則是對 TPP 仲裁規則的借鑒，是投資仲裁機制本身的改良。由此，CETA 對投資爭端解決機制的司法化，其特徵為進入投資法庭 ( access to tribunal) 的前置條件的程式化，以及法庭組織架構的司法化。在法庭審理程式方面，CETA 仍然借鑒仲裁機制，並非真正意義上的司法化，例如並未引入法院審理程式中的證據規則、質證規則，等等。
CETA 對磋商機制的程式化比較完全。從嚴格意義上講，程式化並不意味著司法化。CETA對磋商機制的程式化，無論從磋商本身的時間要求，還是磋商與提起訴請的時間關係，以及磋商內容成為提請訴請的前置條件上，都使磋商具有更多的強制性和機制性。但是，過於嚴格的時間要求，特別是磋商內容與訴請內容的嚴格一致性，會降低傳統磋商機制所具有的靈活性和包容性。
在投資法庭組織架構方面，CETA從固定而非專職的法庭成員名單、初步的法庭架構、由法庭庭長任命分庭成員、法庭成員的本國國籍成分、引入上訴法庭等多個方面對 ISDS 機制進行組織化，使 CETA 投資法庭在結構上具備某些法院的特徵。然而，從法庭成員的非專職性、上訴庭組織方案的待定、以及 CETA 需要借助 ICSID 公約和紐約公約這些外部機制的支持和執行來看，CETA 建立的投資法院機制並非是一個自給自足的機制，而是投資仲裁機制與法院機制的混合。就 CETA 當前設計來看，投資法庭在現實上很難吸引到最有經驗的仲裁員出任法庭成員。
儘管 CETA 法院機制有助於法律的確定性與裁決的一致性，但是其代價是爭端方喪失自主選擇法庭成員的權利，使投資者處於相對被動和不利的地位，並且上訴機制不可避免地對投資者帶來時間上的損失。因此，CETA 投資法院機制更有利於東道國而非投資者。
對於雙向投資國而言，一方面需要吸引外國投資進入本國，另一方面也需要推動本國資本走出去。在投資爭端解決機制方面，這就需要更加平衡的和多樣化的爭端解決方案。對於 CETA 的投資法院機制以及歐盟提出的常設的多邊國際投資法院，如果這種法院機制是任擇性的，而不是強制性的，可以給予投資者更多的選擇機會。偏好訴訟的國際投資者可以選擇法院機制，偏好仲裁的國際投資者可以選擇仲裁，這不啻為是一種新的解決之道。
（本文注釋已省略）
編輯：江俊文、草草、張亮、蘇陽