問:這名勞動者是否已經算作入職?
答:這名勞動者還不算入職, 雙方還未建立勞動關係。 根據《勞動合同法》第七條規定:“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關係。 ”第十條規定:“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的, 勞動關係自用工之日起建立。 ”根據背景材料顯示, 該勞動者只是在電視求職節目中得到了用人單位的聘用承諾, 隨後收到了用人單位發送的報到郵件。 因此, 勞動者與用人單位之間並未簽訂勞動合同, 也未發生實際用工情況。 故雙方之間並未建立勞動關係。
問:勞動者入職前,
答:這個問題需要視雙方是否簽訂勞動合同而定。 正如上述法律規定內容, 建立勞動關係並非以是否簽訂勞動合同作為界定依據, 而是看雙方是否發生實際用工。 因此, 在正式建立勞動關係之前可能存在兩種情況。 一種情況是雙方簽訂了勞動合同, 但未實際用工。 另一種情況是雙方既未簽訂勞動合同也未實際用工。
根據《勞動合同法》第十七條規定:“勞動合同應當具備以下條款:(六)勞動報酬;”。 因此, 雙方在簽訂勞動合同時, 就會對勞動報酬進行約定。 如果勞動者在入職前已簽訂了勞動合同, 那麼用人單位就應按合同約定的勞動報酬進行支付, 不得單方變動勞動報酬。 如果勞動者在入職前未簽訂勞動合同,
案例中的情況是雙方還未簽訂勞動合同, 在洽淡勞動合同條款時, 用人單位對勞動報酬進行了變動。 此時, 雙方還未建立勞動關係, 故不存在勞動爭議範圍內的違法行為。 但是, 該用人單位曾經在電視求職節目中承諾該勞動者的勞動報酬沒有兌現。 應當承擔民法意義上的締約過失責任。 締約過失是指在合同訂立過程中, 一方當事人因違背其依據誠實信用原則所應負有的義務, 使另一方當事人信賴的利益遭受損失, 而應當承擔民事責任的情況。 《合同法》第42條也規定:“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一,
因此, 勞動者可以要求該用人單位承擔締約過失的賠償責任。
問:勞動者入職後, 用人單位變動薪資待遇該通過何種方式?
答:雙方簽訂勞動合同後, 如果用人單位一方變更勞動合同需要與勞動者協商一致, 並以書面形式變更。 勞動報酬屬於勞動合同的重要內容, 如果用人單位需要單方變動勞動報酬需要與勞動者協商一致後確定。
但是, 法律也規定了一些特殊情況下, 用人單位有單方變更勞動報酬的權利。
因此, 當用人單位可以依據法律規定單方變更勞動者工作崗位時, 也就有權變更崗位所對應的勞動報酬。 根據《勞動合同法》第四十條規定, 有三類情況下用人單位是可以變更勞動者工作崗位。 (1)勞動者不勝任工作;(2)勞動者患病或非因工負傷不能從事原工作;(3)客觀情況發生重大變化, 雙方協商變更勞動合同的。
■(上海市律師協會勞動法業務研究委員會副主任, 上海唐毅律師事務所主任)