周斌 法務之家
實踐中， 違法約定試用期的現象並不少見。
▌關注一：試用期期限可以任意延長嗎?
答案：否。
《勞動合同法》規定， 勞動合同期限三個月以上不滿一年的， 試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的， 試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同， 試用期不得超過六個月。
實踐中， 還有的企業剛與新員工簽訂一年期限的勞動合同， 約定了2個月的試用期， 但員工一入職就請了3個月的病假。 企業HR說：“現在不是我們不對他進行考核， 而是他不來上班， 我們沒有辦法考核。
其中這樣做也是有法律風險的。 因為法律對於最高試用期的期限由限制， 且規定了同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
但有的地方可以根據法律法規直接中止試用期。 如《江蘇省勞動合同條例》第十五條規定：“勞動者在試用期內患病或者非因工負傷須停工治療的， 在規定的醫療期內， 試用期中止。 ”
還有的地方可以雙方依法約定中止試用期。 《上海市勞動合同條例》第二十六條規定， 有法律、法規規定的或者勞動合同約定的其他情形， 勞動合同中止履行。 雙方可以把《江蘇省勞動合同條例》第15條的內容在勞動合同中或雙方協議中進行約定。
▌關注二：試用期可以單獨約定嗎?
答案：否。
不少用人單位習慣先與職工簽訂“試用期合同”， 並約定“試用期滿或試用期內工作突出並經考核合格者， 將在當月內與公司簽訂正式勞動合同， 並享受正式員工待遇”。
其中這種做法是違法的。 《勞動合同法》第十九條規定：試用期包含在勞動合同期限內。 勞動合同僅約定試用期的， 試用期不成立， 該期限為勞動合同期限。 比如說用人單位與勞動者約定了3個月的“試用期合同”， 這個所謂試用期合同就被視為期限為3個月的勞動合同。 如果“轉正後”又約定了一年期限的勞動合同， 將被視為續訂期限為1年的勞動合同。
▌關注三：職務調動可以再次約定試用期嗎?
答案：否。
1996年10月31日， 原國家勞動部《關於實行勞動合同制度若干問題的通知》規定：“用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次。
需注意的是， 用人單位在任命職務或安置新崗位時所規定的“試用期”， 與勞動者訂立勞動合同時所約定的試用期，
▌關注四：重新入職可以再次約定試用期嗎?
答案：有分歧。 上海一中院有關判決曾傾向於可以再次約定試用期。
《勞動合同法》第十九條第二款規定：“同一用人單位與同一勞動者只能簽訂一次試用期”。 實踐中對此條款理解各異， 主要有兩種觀點。
觀點一：離職員工又回原單位工作， 在簽訂勞動合同時不能再次約定試用期。 理由是勞動者儘管曾經離職， 但是回來後還在《勞動合同法》第十九條第二款所謂的“同一用人單位”。 考慮到勞動者人品和基本技能， 用人單位試用一次即可瞭解， 無需再次試用。 而現實中， 如果用人單位利用勞動合同變更、續訂等變動和再次招用的機會，
觀點二：離職員工， 又回原單位工作， 雙方在簽訂勞動合同時可以再次約定試用期。 理由是《勞動合同法》所謂的“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”中的“只能約定一次試用期”， 是指勞動關係雙方在勞動合同存續期間內“只能約定一次試用期”。 離職期間勞動者的身體狀況、思想品德等是否改變， 技術、技能是否得到增長， 是否能勝任再次入職的崗位或工種， 是否能適應新時期公司的工作環境等情況， 這都是雙方需要重新考察的因素。
上海一中院有關判決曾持第二種意見， 認為《勞動合同法》規定“同一勞動者與同一用人單位只能約定一次試用期”的前提條件是在“同一段勞動關係中”。 勞動者離職後的工作技術和能力可能因身體條件、主觀意願等發生變化，因此在兩段不同的勞動關係中，同一用人單位面對同一勞動者可以再次約定試用期。
筆者認為，第二種意見確實有其合理性，否則如果勞動者離職二十年後回到原單位再次就業，也不能約定試用期的話，顯然不符合立法本意。
【相關判例】2011年5月3日，李晨進入曙光公司工作，擔任研究顧問職務。雙方簽訂為期兩年的勞動合同，試用期3個月。2012年4月23日，李晨提出辭職，並簽署離職結算單。2012年6月19日，李晨再次進入曙光公司工作，雙方簽訂了新的勞動合同，工作內容和薪資與離職前完全相同，可重新簽訂的勞動合同中又約定了3個月的試用期。沒想到，還沒過試用期李晨就被單位以試用期內不符合錄用條件解除勞動合同。“兩次約定試用期是違法的!”李晨向勞動人事爭議仲裁委員會提出申訴，要求曙光公司支付違法約定試用期賠償金1.35萬元。經仲裁裁決，對該請求不予支持;李晨不服，向法院提起訴訟。上海一中院二審判決駁回了李晨的訴訟請求。
▌關注五：勞務派遣員工可與不同派遣單位約定試用期嗎?
答案：否。
《勞務派遣暫規定》第六條規定：“勞務派遣單位可以依法與被派遣勞動者約定試用期。勞務派遣單位與同一被派遣勞動者只能約定一次試用期。”第二十三條規定：“勞務派遣單位違反本規定第六條規定的，按照勞動合同法第八十三條規定執行。”
勞務派遣員工更換用工單位時，勞務派遣公司只能與勞務派遣員工約定一次試用期。如果用工單位基於崗位需要必須要對勞動者的崗位適應性進行考核，勞務派遣公司可以在《勞務派遣協議》中與用工單位約定勞務派遣員工的勝任條件。
▌關注六：違法約定試用期是否只需賠償工資“差額”?
答案：否。
《勞動合同法》第八十三條規定，用人單位違反本法規定于勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正;違法約定試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按照已經履行的試用期的期限向勞動者支付賠償金。
如7月份小王與公司簽訂了為期兩年的勞動合同。合同約定，小王的試用期為三個月，試用期內工資為1500元、轉正後工資為1800元。12月份，小王向公司提出辭職。小王實際多履行了一個月的試用期，公司應當按照小王轉正後的工資1800元標準向小王支付賠償金1800元，而不是工資差額300元。
但實踐中有關部門對於支付賠償金會從嚴掌握，一般需符合在勞動合同中違法約定試用期、違法約定的試用期已實際履行且給勞動者造成了實際損失等條件。
勞動者離職後的工作技術和能力可能因身體條件、主觀意願等發生變化，因此在兩段不同的勞動關係中，同一用人單位面對同一勞動者可以再次約定試用期。筆者認為，第二種意見確實有其合理性，否則如果勞動者離職二十年後回到原單位再次就業，也不能約定試用期的話，顯然不符合立法本意。
【相關判例】2011年5月3日，李晨進入曙光公司工作，擔任研究顧問職務。雙方簽訂為期兩年的勞動合同，試用期3個月。2012年4月23日，李晨提出辭職，並簽署離職結算單。2012年6月19日，李晨再次進入曙光公司工作，雙方簽訂了新的勞動合同，工作內容和薪資與離職前完全相同，可重新簽訂的勞動合同中又約定了3個月的試用期。沒想到，還沒過試用期李晨就被單位以試用期內不符合錄用條件解除勞動合同。“兩次約定試用期是違法的!”李晨向勞動人事爭議仲裁委員會提出申訴，要求曙光公司支付違法約定試用期賠償金1.35萬元。經仲裁裁決，對該請求不予支持;李晨不服，向法院提起訴訟。上海一中院二審判決駁回了李晨的訴訟請求。
▌關注五：勞務派遣員工可與不同派遣單位約定試用期嗎?
答案：否。
《勞務派遣暫規定》第六條規定：“勞務派遣單位可以依法與被派遣勞動者約定試用期。勞務派遣單位與同一被派遣勞動者只能約定一次試用期。”第二十三條規定：“勞務派遣單位違反本規定第六條規定的，按照勞動合同法第八十三條規定執行。”
勞務派遣員工更換用工單位時，勞務派遣公司只能與勞務派遣員工約定一次試用期。如果用工單位基於崗位需要必須要對勞動者的崗位適應性進行考核，勞務派遣公司可以在《勞務派遣協議》中與用工單位約定勞務派遣員工的勝任條件。
▌關注六：違法約定試用期是否只需賠償工資“差額”?
答案：否。
《勞動合同法》第八十三條規定，用人單位違反本法規定于勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正;違法約定試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按照已經履行的試用期的期限向勞動者支付賠償金。
如7月份小王與公司簽訂了為期兩年的勞動合同。合同約定，小王的試用期為三個月，試用期內工資為1500元、轉正後工資為1800元。12月份，小王向公司提出辭職。小王實際多履行了一個月的試用期，公司應當按照小王轉正後的工資1800元標準向小王支付賠償金1800元，而不是工資差額300元。
但實踐中有關部門對於支付賠償金會從嚴掌握，一般需符合在勞動合同中違法約定試用期、違法約定的試用期已實際履行且給勞動者造成了實際損失等條件。