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如何迅速提升律師辦案思維與技能

思維是行動的指南, 正確的思維是律師成功辦案的基礎。 律師辦案的思維可以分為兩大類, 一是基礎思維, 二是應用思維。 這些思維是律師精准辦案、“克敵制勝”的法寶。

基礎思維包括辯證思維和邏輯思維。 辯證思維要求我們用聯繫、發展、全面的觀點, 用一分為二的方法來分析問題;邏輯思維要求我們用科學的方法進行判斷和推理。 律師辦案的過程, 就是分析案件處理案件的過程, 辯證思維有助於精准分析案件, 有助於透過現象看本質;邏輯思維特別是其中的三段論、兩難推理、歸謬法等方法, 在工作中非常實用。 律師的代理詞或辯護詞, 整篇就是一個大的三段論, 其中每一段又是一個小的三段論, 都是由大前提(法律規範)和小前提(法律事實)推出結論的。 兩難推理和歸謬法的運用, 在庭審辯論中往往可以“一劍封喉”。

應用思維包括宏觀的應用思維和微觀的應用思維。

宏觀的應用思維是用戰略的大視覺進行思考, 包括當事人合法利益至上, 律師價值實現至上, 社會公平正義至上等方面。 微觀思維是律師辦理各類案件時需要思考的問題。 各類不同的案件有不同的特點, 需要用不同的應用思維來分析案件和處理案件。 正確的思維方式和工作方法, 對於做好律師實務, 將會起到事半功倍的效果。

1行政訴訟代理要“穩”

2刑事辯護要“准”

3商事訴訟代理要“狠”

4民事訴訟代理要“細”

5申訴案件代理要“韌”

6調解和仲裁代理要“和”

7法律諮詢要“全”

8非訴訟業務要“專”

9法律顧問要“勤”

10法律文書要“精”

1

穩—行政案件代理要“穩”

要穩紮穩打, 不要草率開打。 行政訴訟案件代理主要有三類:原告代理、被告代理、第三人代理。

實踐中以原告代理居多。 原告代理是“民告官”的訴訟, 是行政管理相對人與行政機關對簿公堂, 需要講究訴訟戰略和戰術。 主要從以下三個方面逐一考慮:一是要不要打。 要考慮開打後有無不利後果;二是在哪裡打。 是先行政覆議還是先行政訴訟;三是主攻主體資格、行政程式, 還是事實認定和法律適用。 這些都是需要事先考慮周詳的。

首先, 訴訟戰略要穩。 要不要打, 怎麼打, 要有一個策劃, 要有一個分析。 政府是強勢群體, 而原告往往是弱勢個體。 對於此類訴訟, 當事人需要考慮風險和效果, 律師需要勇氣和智慧。 只有穩紮穩打才能實現訴訟目的。

其次, 訴訟戰術要穩。 是先行政覆議, 還是直接行政訴訟;是針對行政合法性,

還是針對行政合理性;是主攻程式, 還是主攻實體, 這些都是在選擇行政救濟手段時就要事先考慮的。 在主攻方向方面, 可根據案件不同情況, 主攻主體(越權無效等)、主攻程式(程式違法無效等)、主攻實體處理(適用法律錯誤、處理結論不當等)。 在實踐中, 主攻主體和程式的成功率相對要高, 主攻實體處理因行政機關自由裁量權的存在而成功率相對會低。

律師在代理“民告官”時需注意:①選准被告主體, 不要告錯被告;②找出利害關係, 主張原告權利;③選擇救濟途徑, 尋求最佳處理結果;④注意行政訴訟特有原則, 選定合適代理方案;⑤交叉代理訴訟, 防止干擾和報復。

2

准—刑事辯護要“准”

要有的放矢, 不要亂轟濫炸。

律師的刑事業務主要是刑事辯護、被害人代理和自訴代理, 其中主要是刑事辯護。 刑事訴訟主要是“官告民”的訴訟, 處理力度大, 可抗辯的理由少, 因此在三大訴訟中, 刑事訴訟的抗辯準確度要求是最高的。 這就要求律師辯在點子上, 要辯得准。 如辯得離譜, 就好比炸彈未炸中對方目標而炸在自己陣地一樣, 不僅不起任何作用, 反而會產生不利後果, 如對本該輕判的沒有輕判, 對本該判緩刑的無法適用緩刑。 律師辦理刑事辯護案件, 可以從以下三方面逐一考慮:首先是考慮被告人有罪還是無罪。 如果排除了無罪, 則考慮是此罪還是量刑更輕的彼罪。 如無法排除此罪, 則再考慮是罪重還是罪輕, 找出從輕減輕處罰的法定和酌定情節。

律師在辦理刑事辯護案件時,應考慮會見難、閱卷難、調查難的“老三難”情況和申請調查取證難、申請控方證人出庭難、律師正確辯護意見採納難的“新三難”現狀,依法維護犯罪嫌疑人或被告人的合法權益。①偵查階段應注意:辦全委託手續、依法會見諮詢、正確確定申請取保候審的主體、儘量不向證人和被害人調查;②審查起訴階段應注意:取齊案件材料、適當提出律師意見;③法院審判階段應注意:分析罪與非罪要准、分析此罪與彼罪要准、量刑建議要准。

3

狠—商事案件代理要“狠”

要出手有力,不要溫文爾雅。商事案件即經濟糾紛案件。商事案件的一審代理也包括原告、被告、第三人代理。商事案件是“民告民”案件,具有平等的對抗性。商場講究利益的最大化,商事案件代理,無論是原告代理、還是被告代理或是第三人代理,都需要在合法保護範圍內“刀快手狠”。原告可以“漫天要價”,被告可以“著地還價”,第三人要“鼎力相助”。商場如戰場,瞬息萬變,各方當事人在訴訟方案和訴訟手段上要既狠又快:①原、被告都要儘量爭取管轄權;②原告要採取有力的財產保全措施,被告可提供擔保申請解除保全;③被告要用好反訴權或答辯權;④原、被告都可申請追加第三人;⑤原、被告均可依法行使申請調查權和申請鑒定權;⑥當事人均應注意訴訟時效和執行時效。

6

細—民事案件代理要“細”

要仔細認真,不要粗心大意。廣義的民事案件分為一般民事案件和商事案件。一般的民事案件即狹義的民事案件。這些民事案件在律師實務中主要是有關身份關係和人身關係的案件,如離婚、繼承、損害賠償,等等。

對這些案件,主要需要注意:①代理方法細。不要動輒就打官司,可先協商、調解,實在解決不了再打官司,並儘量調解或和解;②收集證據要細。證據是訴訟之王,打官司就是打證據,細緻的工作可以取得原本沒有的關鍵證據,從而在訴訟中“穩操勝券”;③主張權利要細。要分門別類細化訴訟請求,爭取權利實現最大化;④選擇適用法律要細。要選好對己方最有利的法律規定,精推細敲用好法律規範、司法解釋和指導案例。

5

韌—申訴再審案件代理要“韌”

要鍥而不捨,不要淺嘗輒止。申訴再審案件代理主要有刑事案件申訴、行政案件申訴和民事案件再審代理等。申訴和再審代理是針對已經發生法律效力的判決和裁定啟動新一輪審判程式的代理,是律師訴訟代理中最難的工作。辦理申訴再審案件,要有堅韌不拔的意志和不畏艱難的勇氣。成功和失敗往往在那“再堅持一下的努力之中”。

辦理申訴、再審代理的案件需要注意:①法律文書的名稱要正確、材料要齊全。根據三大訴訟法的規定,刑事案件用申訴狀,民事、行政用再審申請書;②注意申訴或再審的不同主體。刑事申訴的主體可以是被告人,也可以是其法定代理人、近親屬,而民事和行政案件的再審申請人或申訴人必須是本案當事人;③申訴或再審的法院要選擇正確。刑事案件的申訴可以向終審法院或上級法院提出,行政案件申訴也可以向終審法院或上級法院提起,而根據2012年修改的新《民事訴訟法》規定,民事案件申請再審可以向上一級人民法院申請再審,當事人一方人數眾多或者當事人雙方為公民的案件,也可以向原審人民法院申請再審;④注意民事再審事由改變的情況。新《民事訴訟法》規定了13種申請再審情形,與過去的規定有所不同;⑤注意不要超過民事再審的期限。新《民事訴訟法》規定申請再審期限為六個月,防止超過期限而失權。

6

專—辦理非訴訟法律事務“專”

要業有所長,不要泛而不精。非訴訟法律事務是指沒有訴訟元素或尚未進入訴訟階段的法律事務。非訴訟法律事務面廣量大,律師實務中常見的有公司上市、企業兼併、破產、重整、股權轉讓、投融資、房地產、外商投資、智慧財產權、國際貿易救濟措施,等等,可謂包羅萬象。律師的工作載體主要有法律意見書、法律分析報告、律師盡職調查報告、律師見證書、律師函以及經律師草擬或修改的合同文本。

由於非訴訟法律事務既涉及法律事務,又涉及行業專業知識,且各項非訴訟法律事務專業跨度大,因此律師代理要向專業化發展。樣樣“通”不可能樣樣“精”,只有專攻一行,才能有所建樹。

辦理非訴訟法律事務要注意:①要熟悉和掌握該行業的專業知識;②要精通涉及該行業的法律、法規和政策;③對律師工作載體要精益求精;④要充分考慮潛在風險。

7

和—調解與仲裁代理要“和”

要和諧雙贏,不要兩敗俱傷。律師參與調解,主要是代理一方參與有關部門主持的調解。仲裁分為國際仲裁和國內仲裁,律師擔任仲裁代理人,是代理當事人一方參與仲裁活動。由於調解和仲裁的對抗性沒有訴訟強,故律師參與時需要柔性和適度。在確定和解方案時,要盡可能在形式上“和”,做好“和事佬”,促成和解;在結果上“和”,盡可能兼顧雙方利益,實現雙贏。

律師在擔任仲裁代理人時要注意:①審查仲裁條款是否明確。如約定仲裁的條款不明確或仲裁機構不明確,可及時提出主管異議,或及時向法院提起訴訟。②選好仲裁員。不要放棄選擇仲裁員的權利,要選擇公正、有威信、懂專業的仲裁員。③注意仲裁不公開審理和一裁終局的特點,採取適當應對措施。④用足用好救濟措施。不服仲裁裁決,可申請法院撤銷或申請不予執行。

8

勤—擔任法律顧問要“勤”

要勤勉盡職,不要顧而不問。擔任法律顧問是律師的主要業務,律師擔任法律顧問的職責,是為聘請單位業務上的法律問題提供意見,草擬、審查法律事務文書,代理參加訴訟和解或仲裁活動。

律師無論擔任個人、機關、社會團體、企事業單位法律顧問,無論是常年法律顧問還是短期法律顧問,無論是綜合法律顧問還是單項法律顧問,都要注意一個“勤”字:①嘴要勤。要經常與顧問單位保持聯繫,平時要多通電話,多瞭解企業近況,多答疑解惑。②手要勤。要注意採用文來文往,使工作成果有據可查,要做好工作記錄,以備立卷存檔。③腳要勤。要經常去顧問單位串串門,有空多走動,有助於互相瞭解,增進友誼,增加信任度。

9

全—法律諮詢要“全”

要全面準確,不要片面解答。解答法律諮詢是律師的基礎工作,也是律師業務中最複雜、要求最高的工作,它是律師業務水準的試金石。當事人上門或電話請求解答的法律問題可能涉及不同的法律領域,提出問題又可能千頭萬緒,一團亂麻,而解答法律諮詢一般要求當面解答,不便當場翻書查資料。因此,律師要對當事人的問題進行歸納、分析並作出解答,需要一定的法律功底和社會閱歷。

一個合格的律師,就其知識結構而言,不僅需要精通法律知識,而且需要一定的基礎知識功底,需要熟悉相關的行業知識,更要有社會閱歷的積累。這樣才能在解答法律諮詢時運用自如,遊刃有餘。解答法律諮詢需要注意:①仔細聽。要細心傾聽當事人講述案件情況。②詳細讀。要認真閱讀當事人帶來的原始資料和檔。③適當問。要問明當事人沒有講述的對案件處理有重要影響的細節。④準確答。對當事人的問題作出準確解答。解答的內容要盡可能全面,實事求是。不要片面絕對,一味迎合當事人;也不要模棱兩可,誤導當事人。

10

“精”—法律文書要“精”

要精益求精,不要粗枝大葉。法律文書是律師的“臉面”,既是律師的外部形象,同時又是律師內在實力的體現。更重要的是,法律文書的內容決定了訴訟方向和訴訟請求,法律文書的文字內容構成了對本案事實的自認,法律文書寫作的好壞,在一定程度上關係到訴訟的成敗。因此一定要充分重視法律文書的製作。

在製作法律文書時需注意:①體例上要精,篇幅不宜過長;②文字上要精,遣詞造句簡練準確,要反復核對;③內容上要精,突出主要事實和訴訟理由。

綜上所述,律師各項業務具有各自的特點,只有深入探索,不斷總結,找出其規律性的應對方法,才能更好地做好律師工作,無愧於法律賦予律師的神聖職責。

律師在辦理刑事辯護案件時,應考慮會見難、閱卷難、調查難的“老三難”情況和申請調查取證難、申請控方證人出庭難、律師正確辯護意見採納難的“新三難”現狀,依法維護犯罪嫌疑人或被告人的合法權益。①偵查階段應注意:辦全委託手續、依法會見諮詢、正確確定申請取保候審的主體、儘量不向證人和被害人調查;②審查起訴階段應注意:取齊案件材料、適當提出律師意見;③法院審判階段應注意:分析罪與非罪要准、分析此罪與彼罪要准、量刑建議要准。

3

狠—商事案件代理要“狠”

要出手有力,不要溫文爾雅。商事案件即經濟糾紛案件。商事案件的一審代理也包括原告、被告、第三人代理。商事案件是“民告民”案件,具有平等的對抗性。商場講究利益的最大化,商事案件代理,無論是原告代理、還是被告代理或是第三人代理,都需要在合法保護範圍內“刀快手狠”。原告可以“漫天要價”,被告可以“著地還價”,第三人要“鼎力相助”。商場如戰場,瞬息萬變,各方當事人在訴訟方案和訴訟手段上要既狠又快:①原、被告都要儘量爭取管轄權;②原告要採取有力的財產保全措施,被告可提供擔保申請解除保全;③被告要用好反訴權或答辯權;④原、被告都可申請追加第三人;⑤原、被告均可依法行使申請調查權和申請鑒定權;⑥當事人均應注意訴訟時效和執行時效。

6

細—民事案件代理要“細”

要仔細認真,不要粗心大意。廣義的民事案件分為一般民事案件和商事案件。一般的民事案件即狹義的民事案件。這些民事案件在律師實務中主要是有關身份關係和人身關係的案件,如離婚、繼承、損害賠償,等等。

對這些案件,主要需要注意:①代理方法細。不要動輒就打官司,可先協商、調解,實在解決不了再打官司,並儘量調解或和解;②收集證據要細。證據是訴訟之王,打官司就是打證據,細緻的工作可以取得原本沒有的關鍵證據,從而在訴訟中“穩操勝券”;③主張權利要細。要分門別類細化訴訟請求,爭取權利實現最大化;④選擇適用法律要細。要選好對己方最有利的法律規定,精推細敲用好法律規範、司法解釋和指導案例。

5

韌—申訴再審案件代理要“韌”

要鍥而不捨,不要淺嘗輒止。申訴再審案件代理主要有刑事案件申訴、行政案件申訴和民事案件再審代理等。申訴和再審代理是針對已經發生法律效力的判決和裁定啟動新一輪審判程式的代理,是律師訴訟代理中最難的工作。辦理申訴再審案件,要有堅韌不拔的意志和不畏艱難的勇氣。成功和失敗往往在那“再堅持一下的努力之中”。

辦理申訴、再審代理的案件需要注意:①法律文書的名稱要正確、材料要齊全。根據三大訴訟法的規定,刑事案件用申訴狀,民事、行政用再審申請書;②注意申訴或再審的不同主體。刑事申訴的主體可以是被告人,也可以是其法定代理人、近親屬,而民事和行政案件的再審申請人或申訴人必須是本案當事人;③申訴或再審的法院要選擇正確。刑事案件的申訴可以向終審法院或上級法院提出,行政案件申訴也可以向終審法院或上級法院提起,而根據2012年修改的新《民事訴訟法》規定,民事案件申請再審可以向上一級人民法院申請再審,當事人一方人數眾多或者當事人雙方為公民的案件,也可以向原審人民法院申請再審;④注意民事再審事由改變的情況。新《民事訴訟法》規定了13種申請再審情形,與過去的規定有所不同;⑤注意不要超過民事再審的期限。新《民事訴訟法》規定申請再審期限為六個月,防止超過期限而失權。

6

專—辦理非訴訟法律事務“專”

要業有所長,不要泛而不精。非訴訟法律事務是指沒有訴訟元素或尚未進入訴訟階段的法律事務。非訴訟法律事務面廣量大,律師實務中常見的有公司上市、企業兼併、破產、重整、股權轉讓、投融資、房地產、外商投資、智慧財產權、國際貿易救濟措施,等等,可謂包羅萬象。律師的工作載體主要有法律意見書、法律分析報告、律師盡職調查報告、律師見證書、律師函以及經律師草擬或修改的合同文本。

由於非訴訟法律事務既涉及法律事務,又涉及行業專業知識,且各項非訴訟法律事務專業跨度大,因此律師代理要向專業化發展。樣樣“通”不可能樣樣“精”,只有專攻一行,才能有所建樹。

辦理非訴訟法律事務要注意:①要熟悉和掌握該行業的專業知識;②要精通涉及該行業的法律、法規和政策;③對律師工作載體要精益求精;④要充分考慮潛在風險。

7

和—調解與仲裁代理要“和”

要和諧雙贏,不要兩敗俱傷。律師參與調解,主要是代理一方參與有關部門主持的調解。仲裁分為國際仲裁和國內仲裁,律師擔任仲裁代理人,是代理當事人一方參與仲裁活動。由於調解和仲裁的對抗性沒有訴訟強,故律師參與時需要柔性和適度。在確定和解方案時,要盡可能在形式上“和”,做好“和事佬”,促成和解;在結果上“和”,盡可能兼顧雙方利益,實現雙贏。

律師在擔任仲裁代理人時要注意:①審查仲裁條款是否明確。如約定仲裁的條款不明確或仲裁機構不明確,可及時提出主管異議,或及時向法院提起訴訟。②選好仲裁員。不要放棄選擇仲裁員的權利,要選擇公正、有威信、懂專業的仲裁員。③注意仲裁不公開審理和一裁終局的特點,採取適當應對措施。④用足用好救濟措施。不服仲裁裁決,可申請法院撤銷或申請不予執行。

8

勤—擔任法律顧問要“勤”

要勤勉盡職,不要顧而不問。擔任法律顧問是律師的主要業務,律師擔任法律顧問的職責,是為聘請單位業務上的法律問題提供意見,草擬、審查法律事務文書,代理參加訴訟和解或仲裁活動。

律師無論擔任個人、機關、社會團體、企事業單位法律顧問,無論是常年法律顧問還是短期法律顧問,無論是綜合法律顧問還是單項法律顧問,都要注意一個“勤”字:①嘴要勤。要經常與顧問單位保持聯繫,平時要多通電話,多瞭解企業近況,多答疑解惑。②手要勤。要注意採用文來文往,使工作成果有據可查,要做好工作記錄,以備立卷存檔。③腳要勤。要經常去顧問單位串串門,有空多走動,有助於互相瞭解,增進友誼,增加信任度。

9

全—法律諮詢要“全”

要全面準確,不要片面解答。解答法律諮詢是律師的基礎工作,也是律師業務中最複雜、要求最高的工作,它是律師業務水準的試金石。當事人上門或電話請求解答的法律問題可能涉及不同的法律領域,提出問題又可能千頭萬緒,一團亂麻,而解答法律諮詢一般要求當面解答,不便當場翻書查資料。因此,律師要對當事人的問題進行歸納、分析並作出解答,需要一定的法律功底和社會閱歷。

一個合格的律師,就其知識結構而言,不僅需要精通法律知識,而且需要一定的基礎知識功底,需要熟悉相關的行業知識,更要有社會閱歷的積累。這樣才能在解答法律諮詢時運用自如,遊刃有餘。解答法律諮詢需要注意:①仔細聽。要細心傾聽當事人講述案件情況。②詳細讀。要認真閱讀當事人帶來的原始資料和檔。③適當問。要問明當事人沒有講述的對案件處理有重要影響的細節。④準確答。對當事人的問題作出準確解答。解答的內容要盡可能全面,實事求是。不要片面絕對,一味迎合當事人;也不要模棱兩可,誤導當事人。

10

“精”—法律文書要“精”

要精益求精,不要粗枝大葉。法律文書是律師的“臉面”,既是律師的外部形象,同時又是律師內在實力的體現。更重要的是,法律文書的內容決定了訴訟方向和訴訟請求,法律文書的文字內容構成了對本案事實的自認,法律文書寫作的好壞,在一定程度上關係到訴訟的成敗。因此一定要充分重視法律文書的製作。

在製作法律文書時需注意:①體例上要精,篇幅不宜過長;②文字上要精,遣詞造句簡練準確,要反復核對;③內容上要精,突出主要事實和訴訟理由。

綜上所述,律師各項業務具有各自的特點,只有深入探索,不斷總結,找出其規律性的應對方法,才能更好地做好律師工作,無愧於法律賦予律師的神聖職責。

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