作者 | 木木
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採訪手記：
採訪亓蕾法官時她的電腦螢幕上一直閃動著她女兒的照片， 一張一張， 可愛的笑臉讓枯燥單調的辦公室也多了一份靈動和溫馨。 她告訴筆者， 因為工作的原因， 平時陪伴女兒的時間比較少， 但只要工作之餘， 也會盡心照顧家庭。 談及家庭與工作之間的平衡， 她淡然一笑， 說道：“哪有什麼平衡， 唯有不斷付出而已， 在付出中尋求工作與家庭的兼顧。 ”或許這句話也是很多默默堅守的知產女性的心聲吧。
亓蕾：中國政法大學民商法學博士， 現任北京市高級人民法院智慧財產權庭法官。
問
知產力：您是哪一年開始從事智慧財產權審判工作的？當時的智慧財產權審判是怎樣的一種狀況？
答
亓蕾：2005年， 我從學校畢業後進入北京市東城區人民法院工作，
2007年， 北京基層法院僅有海澱法院和朝陽法院設有智慧財產權審判庭。 東城、西城、豐台法院同年成立智慧財產權審判庭。 之後， 崇文、宣武、石景山、昌平、大興、懷柔、房山法院也相繼成立了智慧財產權審判庭。
我當年所在的東城法院知產庭， 打造的就是“女子審判庭”， 審理的案件主要是涉及到圖書、光碟、KTV的著作權案件， 每年審結的案件200件左右， 2008年之後網路侵權案件逐漸增多。 在基層工作五年之後，
問
知產力：轉眼間十年過往， 是什麼支持著您在這個崗位上十年如一日的堅持？與傳統民事案件的審理相比， 您覺得智慧財產權案件的審理又有什麼特性？
答
亓蕾：十年間社會發展日新月異， 外面的世界很精彩， 身處其中， 迷茫和困惑或是一時， 始終如一的是對司法工作的熱愛和執著。
與傳統民事案件審判相比， 智慧財產權案件的審判確有自身特點：
一是， 智慧財產權案件會涉及最新、最前沿的技術發展問題， 技術的革新和發展都會在智慧財產權案件的審理中得以體現。 對智慧財產權案件事實認定和法律的適用， 往往需要借助技術調查的手段， 或者以技術事實的查明為基礎， 這就需要法官不僅具有司法經驗的積累， 也需要熟知相應的技術背景。
所以作為一名智慧財產權法官， 必須要有不斷學習的勁頭， 不僅需要學習專業的法律知識，也需要瞭解前沿的科技發展、新興的商業模式乃至整個社會文化的發展，只有不斷的輸入，才能不斷的輸出，這是對智慧財產權法官的一種挑戰，但也是一種動力和樂趣。
二是，在智慧財產權案件的審理中，法官往往具有一定空間的自由裁量權，但這種自由裁量是有規則和標準的。法官在審理中既要依據證據和法律進行裁判，也需要結合相關公眾的判斷、考慮技術的客觀發展，還有對在先判例的研究。所以，在智慧財產權案件的審判中，不僅僅是機械的法律適用，更多的時候是考驗法官智慧的司法裁量。這是智慧財產權司法工作的一種獨特價值，這種價值不僅體現在單獨的個案中，更是趨向於整體的司法公正和對社會的一種價值指引。
問
知產力：以您的經歷和視角看待這十年智慧財產權司法發展，都有哪些特點和變化？
答
亓蕾：首先，從整個宏觀發展的層面看，智慧財產權審判越來越專業化了，專業化審判的路徑特點日漸明晰。一開始智慧財產權案件在民事審判庭進行審理，後來從傳統民事審判中予以剝離，各法院陸續成立了智慧財產權審判庭，現在，全國成立了三家專門的智慧財產權法院，也在各地設立了智慧財產權法庭。智慧財產權審判的專業化是近年來比較明顯的發展趨勢。
第二，如果說智慧財產權案件數量的不斷翻倍是近年來一個比較顯見的特點，那麼，案件類型上的變化則是社會經濟和技術發展在智慧財產權司法層面中更完整的體現。近年來，涉網路智慧財產權侵權案件呈幾何式增長，有一個大概的統計是，著作權案件是基層法院受理最多的案件類型，而著作權案件中涉及侵害資訊網路傳播權的案件占比又是最大的，幾乎達到了80%的占比以上。而在商標類型案件中，涉及網購、電商平臺侵權的案件也越來越多。網路不正當競爭案件也不斷出現。這些都是新技術或者新商業模式的出現和發展帶來的明顯變化。
第三，從更具體的角度來看，技術反覆運算和文化創新的發展對智慧財產權的審理提出了很多新的課題，也帶來了新的理念和觀點。例如，在作品比對中對抄襲行為的判斷；在涉及資訊網路傳播權案件中，對傳播主體、提供行為的判斷等，包括最近被熱議的遊戲、體育賽事領域的著作權侵權相關問題的厘清，其中具體判定標準的確立，乃至規則的設定除了對技術的探究外，也需要對整個社會的文化認知和價值取向予以考量。
問
知產力：剛才您多次提到了資訊網路傳播權的問題，您也審理了很多此類案件，從司法經驗出發，您對我們的權利人和網路傳播方有什麼好的建議嗎？
答
亓蕾：在移動互聯網時代，隨著移動通信技術的發展和智慧移動終端的普及，特別是APP、小程式等使用者入口的出現，使得資訊網路傳播權成為當下一項十分重要的權利，網路傳播管道獲得的收益也成為了權利人的一項重要收益。
根據著作權法對資訊網路傳播權的定義，該權利具備以下特徵：一是通過網路向公眾提供作品。這種網路既包括有線網路，也包括無線網路。二是公眾可按需獲得作品。與傳統的傳播行為相比，資訊網路傳播行為的根本特徵在於，公眾可按照自己的意志獲取作品，而不是被動的接受作品。因此，資訊網路傳播權針對的是新型的“互動式”傳播。
在法律上，資訊網路傳播行為可以區分為提供作品行為和提供服務行為，在這種區分的基礎之上，產生了直接侵權責任與間接侵權責任的區分。直接侵權責任對應的是作品提供行為，間接侵權責任對應的是服務提供行為。由此，法院在審理侵害資訊網路傳播權案件時，需要通過查明事實來認定被告具體實施的行為，從而確定其承擔的是直接侵權責任還是間接侵權責任。
有鑑於此類案件的司法實踐，我建議權利方在進行授權時，需要以合同的方式對所授權利的許可權範圍和權利行使方式進行更為明晰的約定，例如針對不同的平臺、不同的管道、不同的權利表現形式、不同的權利行使方式等，進行具體約定，這也是與當下內容市場更明細的切割趨勢相契合的。
另一方面，對於被授權人而言，在獲取授權時也應該對授權範圍、授權內容予以明確知曉，並對授權方權利鏈條的完整性進行考察，以最大程度避免後續糾紛。
問
知產力：近年來，在網路即時轉播和連結侵權層面，一些問題備受關注，也尚存在爭議。對此您有什麼看法？
答
網路即時轉播是互聯網技術發展的產物。是指通過一定的技術手段,將廣播電臺、電視臺等正在播出的節目,在網路上同步向公眾傳播的行為。網路即時轉播行為屬於著作權何種權項控制,理論和實務中尚有不同的觀點。北京市高級人民法院最新發佈的《侵害著作權案件審理指南》規定，作品的同步轉播可以用著作權法第十條第一款第十七項的兜底條款予以規制。關於涉及網路智慧財產權案件的審理指南中第15條認為，網路即時轉播行為不屬於廣播權控制的範圍,而是屬於“其他權利”控制的範圍。
另一個比較受關注的是連結的問題。對於從設鏈網站跳轉至被鏈網站是連結服務,並無太多爭議。爭議較大的是播放作品時未發生明顯跳轉的“加框連結”“深度連結”的情形。這裡面涉及到如何證明實施的是連結行為，以及如果構成連結行為，是否構成説明和教唆的共同侵權。在北京高院新發佈的著作權侵權案件審理指南中都有詳細的規定。大家感興趣的可以仔細閱讀。包括對於“盜鏈”問題，指南也作出了規定。
問
知產力：隨著互聯網經濟的發展，您是怎麼理解平臺方責任問題的？
答
我覺得大家可能比較關注的是當網路平臺上的商家涉及侵權時，平臺方是否需要承擔相應的連帶責任，這個問題其實和資訊網路傳播權的問題是相通的。在具體案件中需要對平臺方的主觀過錯進行判斷。至於平臺方是否具有審核責任，我覺得是不能課以事先審查義務的，因為在面對龐大體量的內容時，事先審核義務將涉及諸多審核物件，由平臺方一一審查交易行為和交易資訊的合法性是不現實的，即使設定這種審查義務也是不具有普適性和可操作性的。
對於過錯的判斷標準, 事關侵權行為法中過錯責任原則的規範功能, 我贊同採用客觀化的判斷標準, 建立以“注意義務”為核心的判斷方法。具體而言, 可歸納為“三步法” :第一步, 確定行為人是否負有注意義務。這種注意義務可能來自於法律、行政法規、行業標準及合同約定等。第二步, 確認行為人是否違反了注意義務。判斷是否違反注意義務時, 首先看是否違反了法定或者約定的注意義務;其次, 如果沒有上述注意義務, 可依據合理人的標準判斷。第三步, 判斷違反注意義務是否有免責事由。
關於網路服務提供者應盡的注意義務，應在堅守誠信善意之人注意義務基本標準的基礎上，充分考慮網路服務提供者系為他人資訊傳播提供仲介服務的特點，在促進網路行業健康發展與保護權利人合法權益之間尋找合適的平衡點，不能失之過嚴，也不能操之過寬。
著作權侵權行為審查注意義務的認定, 可借鑒民法上過錯的認定標準即注意義務標準。這種客觀化的標準有助於在司法實踐中建立較為系統的裁判方法。但是我們也應當看到, 注意義務標準仍然存在不確定性和抽象性, 需要法官在個案中結合案件事實, 依據著作權法的立法政策、著作權人與使用人之間的利益平衡等因素來綜合判斷。這個過程是一個三方利益的平衡：需要保護權利人的權利；也需要平衡平臺服務商的利益；同時還得確保社會公眾獲取資訊的權利，司法的過程就是對這三方利益平衡的綜合考量。
不僅需要學習專業的法律知識，也需要瞭解前沿的科技發展、新興的商業模式乃至整個社會文化的發展，只有不斷的輸入，才能不斷的輸出，這是對智慧財產權法官的一種挑戰，但也是一種動力和樂趣。二是，在智慧財產權案件的審理中，法官往往具有一定空間的自由裁量權，但這種自由裁量是有規則和標準的。法官在審理中既要依據證據和法律進行裁判，也需要結合相關公眾的判斷、考慮技術的客觀發展，還有對在先判例的研究。所以，在智慧財產權案件的審判中，不僅僅是機械的法律適用，更多的時候是考驗法官智慧的司法裁量。這是智慧財產權司法工作的一種獨特價值，這種價值不僅體現在單獨的個案中，更是趨向於整體的司法公正和對社會的一種價值指引。
問
知產力：以您的經歷和視角看待這十年智慧財產權司法發展，都有哪些特點和變化？
答
亓蕾：首先，從整個宏觀發展的層面看，智慧財產權審判越來越專業化了，專業化審判的路徑特點日漸明晰。一開始智慧財產權案件在民事審判庭進行審理，後來從傳統民事審判中予以剝離，各法院陸續成立了智慧財產權審判庭，現在，全國成立了三家專門的智慧財產權法院，也在各地設立了智慧財產權法庭。智慧財產權審判的專業化是近年來比較明顯的發展趨勢。
第二，如果說智慧財產權案件數量的不斷翻倍是近年來一個比較顯見的特點，那麼，案件類型上的變化則是社會經濟和技術發展在智慧財產權司法層面中更完整的體現。近年來，涉網路智慧財產權侵權案件呈幾何式增長，有一個大概的統計是，著作權案件是基層法院受理最多的案件類型，而著作權案件中涉及侵害資訊網路傳播權的案件占比又是最大的，幾乎達到了80%的占比以上。而在商標類型案件中，涉及網購、電商平臺侵權的案件也越來越多。網路不正當競爭案件也不斷出現。這些都是新技術或者新商業模式的出現和發展帶來的明顯變化。
第三，從更具體的角度來看，技術反覆運算和文化創新的發展對智慧財產權的審理提出了很多新的課題，也帶來了新的理念和觀點。例如，在作品比對中對抄襲行為的判斷；在涉及資訊網路傳播權案件中，對傳播主體、提供行為的判斷等，包括最近被熱議的遊戲、體育賽事領域的著作權侵權相關問題的厘清，其中具體判定標準的確立，乃至規則的設定除了對技術的探究外，也需要對整個社會的文化認知和價值取向予以考量。
問
知產力：剛才您多次提到了資訊網路傳播權的問題，您也審理了很多此類案件，從司法經驗出發，您對我們的權利人和網路傳播方有什麼好的建議嗎？
答
亓蕾：在移動互聯網時代，隨著移動通信技術的發展和智慧移動終端的普及，特別是APP、小程式等使用者入口的出現，使得資訊網路傳播權成為當下一項十分重要的權利，網路傳播管道獲得的收益也成為了權利人的一項重要收益。
根據著作權法對資訊網路傳播權的定義，該權利具備以下特徵：一是通過網路向公眾提供作品。這種網路既包括有線網路，也包括無線網路。二是公眾可按需獲得作品。與傳統的傳播行為相比，資訊網路傳播行為的根本特徵在於，公眾可按照自己的意志獲取作品，而不是被動的接受作品。因此，資訊網路傳播權針對的是新型的“互動式”傳播。
在法律上，資訊網路傳播行為可以區分為提供作品行為和提供服務行為，在這種區分的基礎之上，產生了直接侵權責任與間接侵權責任的區分。直接侵權責任對應的是作品提供行為，間接侵權責任對應的是服務提供行為。由此，法院在審理侵害資訊網路傳播權案件時，需要通過查明事實來認定被告具體實施的行為，從而確定其承擔的是直接侵權責任還是間接侵權責任。
有鑑於此類案件的司法實踐，我建議權利方在進行授權時，需要以合同的方式對所授權利的許可權範圍和權利行使方式進行更為明晰的約定，例如針對不同的平臺、不同的管道、不同的權利表現形式、不同的權利行使方式等，進行具體約定，這也是與當下內容市場更明細的切割趨勢相契合的。
另一方面，對於被授權人而言，在獲取授權時也應該對授權範圍、授權內容予以明確知曉，並對授權方權利鏈條的完整性進行考察，以最大程度避免後續糾紛。
問
知產力：近年來，在網路即時轉播和連結侵權層面，一些問題備受關注，也尚存在爭議。對此您有什麼看法？
答
網路即時轉播是互聯網技術發展的產物。是指通過一定的技術手段,將廣播電臺、電視臺等正在播出的節目,在網路上同步向公眾傳播的行為。網路即時轉播行為屬於著作權何種權項控制,理論和實務中尚有不同的觀點。北京市高級人民法院最新發佈的《侵害著作權案件審理指南》規定，作品的同步轉播可以用著作權法第十條第一款第十七項的兜底條款予以規制。關於涉及網路智慧財產權案件的審理指南中第15條認為，網路即時轉播行為不屬於廣播權控制的範圍,而是屬於“其他權利”控制的範圍。
另一個比較受關注的是連結的問題。對於從設鏈網站跳轉至被鏈網站是連結服務,並無太多爭議。爭議較大的是播放作品時未發生明顯跳轉的“加框連結”“深度連結”的情形。這裡面涉及到如何證明實施的是連結行為，以及如果構成連結行為，是否構成説明和教唆的共同侵權。在北京高院新發佈的著作權侵權案件審理指南中都有詳細的規定。大家感興趣的可以仔細閱讀。包括對於“盜鏈”問題，指南也作出了規定。
問
知產力：隨著互聯網經濟的發展，您是怎麼理解平臺方責任問題的？
答
我覺得大家可能比較關注的是當網路平臺上的商家涉及侵權時，平臺方是否需要承擔相應的連帶責任，這個問題其實和資訊網路傳播權的問題是相通的。在具體案件中需要對平臺方的主觀過錯進行判斷。至於平臺方是否具有審核責任，我覺得是不能課以事先審查義務的，因為在面對龐大體量的內容時，事先審核義務將涉及諸多審核物件，由平臺方一一審查交易行為和交易資訊的合法性是不現實的，即使設定這種審查義務也是不具有普適性和可操作性的。
對於過錯的判斷標準, 事關侵權行為法中過錯責任原則的規範功能, 我贊同採用客觀化的判斷標準, 建立以“注意義務”為核心的判斷方法。具體而言, 可歸納為“三步法” :第一步, 確定行為人是否負有注意義務。這種注意義務可能來自於法律、行政法規、行業標準及合同約定等。第二步, 確認行為人是否違反了注意義務。判斷是否違反注意義務時, 首先看是否違反了法定或者約定的注意義務;其次, 如果沒有上述注意義務, 可依據合理人的標準判斷。第三步, 判斷違反注意義務是否有免責事由。
關於網路服務提供者應盡的注意義務，應在堅守誠信善意之人注意義務基本標準的基礎上，充分考慮網路服務提供者系為他人資訊傳播提供仲介服務的特點，在促進網路行業健康發展與保護權利人合法權益之間尋找合適的平衡點，不能失之過嚴，也不能操之過寬。
著作權侵權行為審查注意義務的認定, 可借鑒民法上過錯的認定標準即注意義務標準。這種客觀化的標準有助於在司法實踐中建立較為系統的裁判方法。但是我們也應當看到, 注意義務標準仍然存在不確定性和抽象性, 需要法官在個案中結合案件事實, 依據著作權法的立法政策、著作權人與使用人之間的利益平衡等因素來綜合判斷。這個過程是一個三方利益的平衡：需要保護權利人的權利；也需要平衡平臺服務商的利益；同時還得確保社會公眾獲取資訊的權利，司法的過程就是對這三方利益平衡的綜合考量。