江蘇淮安中院裁定張某、王某等銷售假藥案
裁判要旨
行為人所售食品雖外觀上未明示為藥品，
但銷售中一方面通過電視廣告宣傳該食品可以治療人體相應疾病，
另一方面通過熱線電話宣傳該食品具有藥用療效進行推銷，
該行為符合“以非藥品冒充藥品”的表述特徵，
構成銷售假藥罪。
案情
被告人張某（系被告單位甲公司實際經營人）與王某（系被告單位乙公司實際經營人）經調查發現，
通過衛視播放養生節目銷售治療高血壓、糖尿病等產品的市場很好，
遂產生利用衛視廣告銷售此類產品獲利的想法。
經實地考察，
二人決定對某公司生產的兩種代用茶（具有QS標誌，
屬普通食品）更換商標及包裝，
換成三種某湯，
並與該公司達成供貨協議。
該公司根據定制要求，
生產標準不變，
在代用茶包裝上虛增原料成分，
並標注成分功效和張某提供的服務熱線。
後王某負責制作廣告片，
張某負責尋找廣告段位。
2014年4月至7月，
涉案產品廣告片在湖北等地衛視播放，
採用健康養生的節目形式，
首先由假名醫介紹高血壓、糖尿病等疾病成因、危害和治療原則，
接著介紹涉案產品藥用療效，
講解中植入廣告介紹和宣傳熱線，
最後由所謂的患者現身說法證明療效，
明示產品的功能主治、適用症等，
將產品冒充為治療人體疾病的藥品進行虛假宣傳。
裁判
宣判後，
王某不服，
提出上訴。
淮安市中級人民法院經審理認為，
原審判定事實清楚、證據充分、定罪準確，
鑒於二審中王某有新的立功，
同時考慮量刑均衡，
遂對王某、董某與薑某的量刑予以改判。
王某犯銷售假藥罪，
判處有期徒刑三年，
緩刑五年，
並處罰金280萬元；董某犯銷售假藥罪，
免予刑事處罰；薑某犯銷售假藥罪，
免予刑事處罰。
評析
本案爭議焦點是將食品宣傳為具有藥用療效的產品並予以銷售的行為如何定性。
對此，
有三種不同意見：一是認為構成銷售假藥罪；二是認為構成虛假廣告罪；三是認為構成詐騙罪。
筆者贊同第一種意見，
即構成銷售假藥罪。
2.從電視廣告以及熱線電話宣傳產品的方式與內容來看，
張某、王某實施了將產品冒充藥品進行銷售的客觀行為。
以非藥品冒充藥品的，
為假藥，
但何種情形屬於“以非藥品冒充藥品”，
相關法律未作明確規定。
對此，
可結合藥品的定義進行判斷。
藥品管理法第一百條規定，
藥品是指用於預防、治療、診斷人的疾病，
有目的地調節人的生理機能並規定有適應症或者功能主治、用法和用量的物質，
包括中藥材、中藥飲片、中成藥和診斷藥品等。
據此，
藥品包含三個法定特徵：一是產品用途在於預防、治療和診斷人的疾病；二是產品作用在於有目的地調節人的生理機能；三是產品規定有適應症或者功能主治、用法和用量。
因此，
只要某種產品符合上述法定特徵，
就應定性為藥品，
而不具備該特徵的產品顯然就是非藥品。
結合該定義，
行為人在外觀上將非藥品明示為藥品，
以及將非藥品宣傳為具有功能主治、診治人體疾病、調節人體生理機能等功效的藥品進行銷售的情形，
均可以認定為“以非藥品冒充藥品”。
具體到本案，
張某與王某銷售的產品雖有QS標誌，
未明示為藥品，
但銷售中，
一方面通過電視廣告將產品作為能夠治療高血壓、糖尿病等人體疾病的藥品進行宣傳，
另一方面讓公司員工冒充醫生等身份，
通過熱線電話宣傳產品具有藥用療效進行推銷，
顯然，
二人是將產品冒充藥品來銷售的，
而非單純的銷售食品行為。
綜上，
本案被告人將食品宣傳為具有藥用療效的產品進行銷售的行為符合銷售假藥罪的構成要件，
構成銷售假藥罪。
本案案號：（2017）蘇0804刑初165號，
（2018）蘇08刑終46號
