此次反不正當競爭法修訂需處理的核心問題， 首先在於界定公權力介入市場的邊界， 避免規制缺位、同時避免管理越位和錯位；第二在於鼓勵經營者通過民事訴訟維護自身權益， 進而從宏觀上培育權利經濟和法治經濟的制度基礎；第三在於通過審慎的措施保護經濟轉型升級中初步發育和快速發展的市場創新
王博文/文
2月22日， 全國人大常委會第一次審議《反不正當競爭法（修訂草案）》（下稱草案）。 這是該法律自1993年頒佈實施以來的第一次修訂。 彼時尚是鄧公南巡之後， “社會主義市場經濟”目標剛剛被確立。 24年間， 中國經濟早已發生翻天覆地的變化。 反不正當競爭法作為調整平等市場主體之間競爭行為的重要法律， 也在時代和實踐檢視下等待著更新換代。
較之世界各國反不正當競爭法的“私法性”和“權益保護法”特點， 中國反不正當競爭法體現出極強的“市場規制性”和“行政性”，
一則“發揮市場在資源配置中的決定性作用， 更好發揮政府作用”成為國家頂層戰略， 轉變政府職能、促進“放管服”是大勢所趨， 工商機關以競爭執法介入（甚至塑造）市場秩序的角色、姿態和手段都應有新的調整；再則隨著私權意識的覺醒和司法效能的提高， 大量反不正當競爭訴訟不僅在個案中矯正著經營者之間的利益失衡， 也從規則上為市場競爭秩序框定著邊界， 發揮出更加積極而深刻的作用。
事實上， 反不正當競爭法不僅是工商機關整肅市場的利劍， 更是經營者保護自身權益的武器。
此次反不正當競爭法修訂需要處理的核心問題， 首先在於界定公權力介入市場的邊界， 避免規制缺位、同時避免管理越位和錯位；第二在於鼓勵經營者通過民事訴訟維護自身的權益， 並進而從宏觀上培育權利經濟和法治經濟的制度基礎；第三在於通過審慎的措施保護經濟轉型升級中初步發育和快速發展的市場創新。
為了解決這些問題， 此次修法必須明確反不正當競爭法是市場競爭促進法的定位， 貫徹鼓勵市場競爭的核心原則。
如何應對新型不正當競爭行為？
較之現行法律和此前公佈的“送審稿”， 此次提交全國人大常委會一讀的草案在兜底條款上做出巨大的改變， 調整了現行法第二條第二款對不正當競爭行為的定義， 同時在第十五條規定了“對經營者違反本法第二條規定， 且本法第二章和有關法律、行政法規未明確規定， 嚴重破壞競爭秩序、確需查處的市場交易， 由國務院工商行政管理部門或者國務院工商行政管理部門會同國務院有關部門研究提出應當認定為不正當競爭行為的意見，
反不正當競爭法是否需要一般條款， 曾經是我國學界和法律實務界長期爭論的問題。 本著維護商業自由、促進市場繁榮的目的， 立法機關曾經試圖嚴格限制不正當競爭行為的範圍， 僅通過法律規定的方式明確列舉不正當競爭行為的類型。 事實上， 現行法第二條明確規定了“違反本法規定的”行為才是不正當競爭行為。
然而， 這世界總是變化太快， “無商不奸”的污蔑也能從側面反映出企業家創新能力極強的事實。 立法者即便再智慧， 也難以在固定電話尚未普及的時代預見移動互聯時代的新問題。 現實中大量新型案件湧入司法機關， 最終使得法院將該第二條作為反不正當競爭法的兜底條款和請求權基礎以解決現實需要， 甚至出現了“反不正當競爭法適用一般條款化”的現象。有學者統計發現，截至2016年3月7日，在北大法寶收錄的適用反不正當競爭法的約4777件案例中，與第二條相關的案例約1780件，占比約37.2％。
太陽底下無新事，人們總是能從彼時彼處他人的故事中找到解決自己問題的線索。事實上，作為世界上第一個訂立反不正當競爭法的國家，19世紀至20世紀的德國也經歷了試圖明文列舉不正當競爭行為和試圖將競爭利益權利化創立“企業權”的挫敗，並最終找到一條一般條款和類型化相結合、通過司法和學理總結新的不正當競爭行為類型的路徑，從而既有效地維護了競爭秩序，又不至於傷害市場自由和競爭。
反不正當競爭法需要一般條款，因為立法時靜態的思考無法囊括動態實踐中的問題；反不正當競爭法也要嚴防一般條款濫用，因為“公認的道德”乃至“公平”、“正當”等語詞往往成為未經審慎分析便作出道德審判的擋箭牌，成為辯訴兩方各執一詞時相爭不下的莫須有判斷。
整體上，筆者贊同草案所採取的以不斷類型化方式給予反不正當競爭法一般條款以彈性的思路。這是一個既能解決現實需要，又不至於造成混亂或僵化的最優策略。但是，在類型化的主導和具體方式設計上，反不正當競爭法修訂必須謹慎科學。
誠然，在現階段市場法治建設中強調行政機關的作用具有其正當性、合理性和實效性。然而，大量的民事訴訟及私法性仍然是反不正當競爭法不容否認、不可忽視且更具生命力的特點。將什麼樣的行為類型化為不正當競爭行為，不僅是事關行政處罰的問題，也是關乎民事責任的問題。行政執法的主動性與積極性，如何與司法的謙抑性和被動性、與快速發展的市場行為相適應，這不僅僅是一個理念問題，也是一個政策問題乃至體制問題。
草案的第十五條如果得以最終通過，工商機關勢必在反不正當競爭執法中具有更大的權力和彈性。然而更深遠的影響可能不止於此。人民法院在需要根據一般條款對新型不正當競爭案件進行裁判時，如何處理與工商機關行政判斷的關係，對行政訴訟和民事訴訟是否要採取相同的尺度，如何處理第二條和第十五條的關係等，這些都將是影響中國市場法治的重大課題。這種以行政意志類型化不正當競爭行為的方法，將對中國民商事法律體系產生不容小視的影響。對這種以行政機關主導反不正當競爭行為類型化的實踐及其效果，應當引起進一步的重視和研究。
從一個理論角度觀察，草案第十五條的這種類型化策略是事關法院在解決民事糾紛時需要以什麼作為規範依據，即民法法源的重大問題。即將交付第十二屆全國人大第五次會議審議的《民法總則（草案）》第六條則將民法法源限制為法律法規和民事習慣。這也與最高人民法院在《引用法律檔規定》（法釋[2009]14號）中體現出的司法立場和實踐相一致。根據《立法法》的規定，涉及民事規定的法規，是指國務院制定的行政法規和省級人大制定的地方性法規（設區市的地方性法規不能及於民事事項）以及民族自治地方的自治條例和單行條例。從這個意義上講，國務院工商行政管理部門制定的部門規章和其他規範性檔，不具有民法法源地位。
由此觀之，草案第十五條收緊了此前送審稿中對新型不正當競爭行為的認定權，將其上升到須經“國務院決定”的高度，體現了巨大的進步與非常審慎的態度，應當在具體執行上嚴加貫徹。
工商總局動用該權力，應當以建議國務院制定和修改《中華人民共和國實施條例》的形式，避免採取國辦經國務院同意轉發工商總局請示等形式，以體現對介入市場的慎重並維護法制統一。此外，最高人民法院也應當繼續以指導性案例乃至司法解釋等方式對反不正當競爭審判實踐進行類型化總結。在工商總局建議總結新的不正當競爭行為類型時，也應當聽取司法系統的意見。
怎樣避免對市場競爭的過度干預？
反不正當競爭法“一般條款”及其類型化之所以重要，正是因為其範圍和強度決定了公權力介入市場競爭的範圍和強度。特別是在當下新業態新模式層出不窮、市場結構發生快速變化的背景下，反不正當競爭法既要防止“過度消極”，也要防止“過度積極”。從國家經濟發展的階段來看，防止“過度積極”、鼓勵市場競爭應當成為這次修法的側重點。除了前述制度和職權上的考慮，此次修法增設的“互聯網專條”是從實體角度解讀這一問題的最佳視窗。
毋庸置疑，市場競爭行為遵守商業倫理是必要的。然而判斷商業倫理也是困難的，對商業倫理進行泛道德化評價則是危險的。人類的歷史早已雄辯地證明，越是看似正確且受到廣泛認同的大詞，對其理解就越是眾說紛紜而快速變化。人總是在原則上達成了看似相同的理解，卻在實踐中充滿勢不兩立的歧見。反不正當競爭法中“公平”、“正當”、“公認的商業道德”等定義不正當競爭行為的詞語其實都存在相當的模糊空間。
事實上，近年來我國司法還存在著極具爭議的一般條款適用泛道德化的問題。有學者隨機抽取了百餘起不正當競爭案件裁判，發現有93%的案件將道德作為判斷行為正當性的依據，甚至有43%的案件將競爭行為的正當性完全系于對行為人主觀動機的考察。甚至對同樣一個行為，兩級法院可能同樣根據“公認的商業道德”作出截然不同的判決。
本次修法的一大內容就是增訂了“互聯網專條”，嘗試對互聯網經營者不當干擾他人經營的行為進行規制。這是回應形勢發展的必要之舉，也與近些年來司法實踐從繁雜的爭議中總結出的“非公益必要不干擾原則”等相一致。然而，如果對這些條文和判例中出現的“干擾”和“不正當”等僅作字面解釋，則很可能會與反不正當競爭法的初衷相去甚遠。
事實上，滯後形成的道德無法應對快速變動的實踐，在“互聯網+”時代，這一矛盾更為凸顯。分享經濟、P2P等線上線下整合、去中心化的新業態新模式往往從挑戰既有利益中獲得優勢，有些甚至與當時的現行法不符。
（對於新業態中市場競爭行為的倫理判斷，對於是否適用反不正當競爭法懲處一種商業創新乃至市場業態，執法和司法應當採取十分慎重的態度。圖/CFP）
例如，如果採取靜態的看法，網約車自然曾是在與計程車的競爭中違法且不正當。此外，在數位經濟終端化、集約化的背景下，採用傳統的“地盤方法”更是難以界定正當競爭的邊界。如果顧客進了一家商場消費就進入了該商家的疆域，那麼用戶使用安裝了微軟系統和360殺毒軟體的電腦，打開穀歌流覽器使用百度搜索，用搜狗輸入法鍵入關鍵字尋找騰訊視頻的時候，他正處在哪位經營者的絕對疆域中呢？安全軟體對於其他軟體進行監測乃至警示，到底是天經地義的謀求用戶福祉，還是闖入乃至侵害對手權利的下作無恥？搜尋引擎抓取資訊的技術，究竟是服務於分眾需求和內容個性化的“機器人”，還是侵犯對手資源的“爬蟲”？對於線上視頻資源進行解碼播放的技術，到底是打破資訊傳播疆界的“福音”，還是縱容淫穢色情氾濫的“詛咒”？
這些曾經發生的案例，往往都在技術和商業利益爭議的同時，裹挾著難斷是非的道德指責。
“野蠻人、妖精和害人精”可以人人得而誅之，但訴諸于裁判者直覺的泛道德化判斷，卻無力規範經營行為、穩定市場預期並建立規則。如果法律不能對技術和利益問題以中道理性的方式進行裁判，反而採用泛道德化標準的話，對本就戾氣太盛的市場競爭和民眾心態將毫無益處。
因此，對於新業態中市場競爭行為的倫理判斷，對於是否適用反不正當競爭法懲處一種商業創新乃至市場業態，執法和司法應當採取十分慎重的態度。
事實上，北京智慧財產權法院作出的（2015）京知民終字第557號判決對這一問題的處理堪稱典範，判決重申了對尚未形成公認商業道德的互聯網產業中，適用反不正當競爭法一般條款應當十分審慎，並結合反不正當競爭法增進消費者福利的最終目的，採取法益平衡的方法從用戶體驗、技術進步和商業利益等方面綜合認定了某輸入法對某搜尋引擎的特定行為不構成流量劫持。
有學者建議對互聯網專條中“干擾”一詞做更為清晰的解釋或替換，筆者對此深感贊同。倘若沒有更好的替代方案，實踐中執法和司法對於反不正當競爭法特別是其一般條款及互聯網專條的理解，則應採取嚴格而審慎的態度，不武斷認定“公認的商業道德”、不輕易判定競爭行為“不當干擾”，綜合考慮各方因素，以此貫徹鼓勵市場競爭的原則，促進經濟的轉型升級和創新發展。
此次修訂草案中關於反不正當競爭法立法目的的表述沒有發生變化，開宗明義堅持了過去“保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益”的表述。值得注意的是，這一表述中“鼓勵和保護公平競爭”具有順位上的優先性，也應當具有價值上的優先性。健康的市場經濟離不開活躍的競爭，在正經歷著快速發展和創新的中國，如何貫徹鼓勵市場競爭原則，處理好行政規制、司法干預和市場行為之間的關係，考驗著立法者的智慧，也考驗著執法者和司法者的擔當和氣度。
（作者為北京大學法治與發展研究院科研助理，編輯：李恩樹）
（本文首刊於2017年3月6日出版的《財經》雜誌）
甚至出現了“反不正當競爭法適用一般條款化”的現象。有學者統計發現，截至2016年3月7日，在北大法寶收錄的適用反不正當競爭法的約4777件案例中，與第二條相關的案例約1780件，占比約37.2％。太陽底下無新事，人們總是能從彼時彼處他人的故事中找到解決自己問題的線索。事實上，作為世界上第一個訂立反不正當競爭法的國家，19世紀至20世紀的德國也經歷了試圖明文列舉不正當競爭行為和試圖將競爭利益權利化創立“企業權”的挫敗，並最終找到一條一般條款和類型化相結合、通過司法和學理總結新的不正當競爭行為類型的路徑，從而既有效地維護了競爭秩序，又不至於傷害市場自由和競爭。
反不正當競爭法需要一般條款，因為立法時靜態的思考無法囊括動態實踐中的問題；反不正當競爭法也要嚴防一般條款濫用，因為“公認的道德”乃至“公平”、“正當”等語詞往往成為未經審慎分析便作出道德審判的擋箭牌，成為辯訴兩方各執一詞時相爭不下的莫須有判斷。
整體上，筆者贊同草案所採取的以不斷類型化方式給予反不正當競爭法一般條款以彈性的思路。這是一個既能解決現實需要，又不至於造成混亂或僵化的最優策略。但是，在類型化的主導和具體方式設計上，反不正當競爭法修訂必須謹慎科學。
誠然，在現階段市場法治建設中強調行政機關的作用具有其正當性、合理性和實效性。然而，大量的民事訴訟及私法性仍然是反不正當競爭法不容否認、不可忽視且更具生命力的特點。將什麼樣的行為類型化為不正當競爭行為，不僅是事關行政處罰的問題，也是關乎民事責任的問題。行政執法的主動性與積極性，如何與司法的謙抑性和被動性、與快速發展的市場行為相適應，這不僅僅是一個理念問題，也是一個政策問題乃至體制問題。
草案的第十五條如果得以最終通過，工商機關勢必在反不正當競爭執法中具有更大的權力和彈性。然而更深遠的影響可能不止於此。人民法院在需要根據一般條款對新型不正當競爭案件進行裁判時，如何處理與工商機關行政判斷的關係，對行政訴訟和民事訴訟是否要採取相同的尺度，如何處理第二條和第十五條的關係等，這些都將是影響中國市場法治的重大課題。這種以行政意志類型化不正當競爭行為的方法，將對中國民商事法律體系產生不容小視的影響。對這種以行政機關主導反不正當競爭行為類型化的實踐及其效果，應當引起進一步的重視和研究。
從一個理論角度觀察，草案第十五條的這種類型化策略是事關法院在解決民事糾紛時需要以什麼作為規範依據，即民法法源的重大問題。即將交付第十二屆全國人大第五次會議審議的《民法總則（草案）》第六條則將民法法源限制為法律法規和民事習慣。這也與最高人民法院在《引用法律檔規定》（法釋[2009]14號）中體現出的司法立場和實踐相一致。根據《立法法》的規定，涉及民事規定的法規，是指國務院制定的行政法規和省級人大制定的地方性法規（設區市的地方性法規不能及於民事事項）以及民族自治地方的自治條例和單行條例。從這個意義上講，國務院工商行政管理部門制定的部門規章和其他規範性檔，不具有民法法源地位。
由此觀之，草案第十五條收緊了此前送審稿中對新型不正當競爭行為的認定權，將其上升到須經“國務院決定”的高度，體現了巨大的進步與非常審慎的態度，應當在具體執行上嚴加貫徹。
工商總局動用該權力，應當以建議國務院制定和修改《中華人民共和國實施條例》的形式，避免採取國辦經國務院同意轉發工商總局請示等形式，以體現對介入市場的慎重並維護法制統一。此外，最高人民法院也應當繼續以指導性案例乃至司法解釋等方式對反不正當競爭審判實踐進行類型化總結。在工商總局建議總結新的不正當競爭行為類型時，也應當聽取司法系統的意見。
怎樣避免對市場競爭的過度干預？
反不正當競爭法“一般條款”及其類型化之所以重要，正是因為其範圍和強度決定了公權力介入市場競爭的範圍和強度。特別是在當下新業態新模式層出不窮、市場結構發生快速變化的背景下，反不正當競爭法既要防止“過度消極”，也要防止“過度積極”。從國家經濟發展的階段來看，防止“過度積極”、鼓勵市場競爭應當成為這次修法的側重點。除了前述制度和職權上的考慮，此次修法增設的“互聯網專條”是從實體角度解讀這一問題的最佳視窗。
毋庸置疑，市場競爭行為遵守商業倫理是必要的。然而判斷商業倫理也是困難的，對商業倫理進行泛道德化評價則是危險的。人類的歷史早已雄辯地證明，越是看似正確且受到廣泛認同的大詞，對其理解就越是眾說紛紜而快速變化。人總是在原則上達成了看似相同的理解，卻在實踐中充滿勢不兩立的歧見。反不正當競爭法中“公平”、“正當”、“公認的商業道德”等定義不正當競爭行為的詞語其實都存在相當的模糊空間。
事實上，近年來我國司法還存在著極具爭議的一般條款適用泛道德化的問題。有學者隨機抽取了百餘起不正當競爭案件裁判，發現有93%的案件將道德作為判斷行為正當性的依據，甚至有43%的案件將競爭行為的正當性完全系于對行為人主觀動機的考察。甚至對同樣一個行為，兩級法院可能同樣根據“公認的商業道德”作出截然不同的判決。
本次修法的一大內容就是增訂了“互聯網專條”，嘗試對互聯網經營者不當干擾他人經營的行為進行規制。這是回應形勢發展的必要之舉，也與近些年來司法實踐從繁雜的爭議中總結出的“非公益必要不干擾原則”等相一致。然而，如果對這些條文和判例中出現的“干擾”和“不正當”等僅作字面解釋，則很可能會與反不正當競爭法的初衷相去甚遠。
事實上，滯後形成的道德無法應對快速變動的實踐，在“互聯網+”時代，這一矛盾更為凸顯。分享經濟、P2P等線上線下整合、去中心化的新業態新模式往往從挑戰既有利益中獲得優勢，有些甚至與當時的現行法不符。
（對於新業態中市場競爭行為的倫理判斷，對於是否適用反不正當競爭法懲處一種商業創新乃至市場業態，執法和司法應當採取十分慎重的態度。圖/CFP）
例如，如果採取靜態的看法，網約車自然曾是在與計程車的競爭中違法且不正當。此外，在數位經濟終端化、集約化的背景下，採用傳統的“地盤方法”更是難以界定正當競爭的邊界。如果顧客進了一家商場消費就進入了該商家的疆域，那麼用戶使用安裝了微軟系統和360殺毒軟體的電腦，打開穀歌流覽器使用百度搜索，用搜狗輸入法鍵入關鍵字尋找騰訊視頻的時候，他正處在哪位經營者的絕對疆域中呢？安全軟體對於其他軟體進行監測乃至警示，到底是天經地義的謀求用戶福祉，還是闖入乃至侵害對手權利的下作無恥？搜尋引擎抓取資訊的技術，究竟是服務於分眾需求和內容個性化的“機器人”，還是侵犯對手資源的“爬蟲”？對於線上視頻資源進行解碼播放的技術，到底是打破資訊傳播疆界的“福音”，還是縱容淫穢色情氾濫的“詛咒”？
這些曾經發生的案例，往往都在技術和商業利益爭議的同時，裹挾著難斷是非的道德指責。
“野蠻人、妖精和害人精”可以人人得而誅之，但訴諸于裁判者直覺的泛道德化判斷，卻無力規範經營行為、穩定市場預期並建立規則。如果法律不能對技術和利益問題以中道理性的方式進行裁判，反而採用泛道德化標準的話，對本就戾氣太盛的市場競爭和民眾心態將毫無益處。
因此，對於新業態中市場競爭行為的倫理判斷，對於是否適用反不正當競爭法懲處一種商業創新乃至市場業態，執法和司法應當採取十分慎重的態度。
事實上，北京智慧財產權法院作出的（2015）京知民終字第557號判決對這一問題的處理堪稱典範，判決重申了對尚未形成公認商業道德的互聯網產業中，適用反不正當競爭法一般條款應當十分審慎，並結合反不正當競爭法增進消費者福利的最終目的，採取法益平衡的方法從用戶體驗、技術進步和商業利益等方面綜合認定了某輸入法對某搜尋引擎的特定行為不構成流量劫持。
有學者建議對互聯網專條中“干擾”一詞做更為清晰的解釋或替換，筆者對此深感贊同。倘若沒有更好的替代方案，實踐中執法和司法對於反不正當競爭法特別是其一般條款及互聯網專條的理解，則應採取嚴格而審慎的態度，不武斷認定“公認的商業道德”、不輕易判定競爭行為“不當干擾”，綜合考慮各方因素，以此貫徹鼓勵市場競爭的原則，促進經濟的轉型升級和創新發展。
此次修訂草案中關於反不正當競爭法立法目的的表述沒有發生變化，開宗明義堅持了過去“保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益”的表述。值得注意的是，這一表述中“鼓勵和保護公平競爭”具有順位上的優先性，也應當具有價值上的優先性。健康的市場經濟離不開活躍的競爭，在正經歷著快速發展和創新的中國，如何貫徹鼓勵市場競爭原則，處理好行政規制、司法干預和市場行為之間的關係，考驗著立法者的智慧，也考驗著執法者和司法者的擔當和氣度。
（作者為北京大學法治與發展研究院科研助理，編輯：李恩樹）
（本文首刊於2017年3月6日出版的《財經》雜誌）