徐某深夜到葉某家求婚 葉某拒絕並大聲斥責，
徐某氣憤，
遂用手掐葉某脖子（本人供述約有10分鐘），
認為葉某已死。
後又對葉某實施姦淫。
法醫鑒定後認為，
葉某系被他人扼壓頸部致窒息而死亡，
葉某被姦淫是尚未死亡屬生前或處於瀕死期。
首先，
徐某犯故意殺人罪基本沒有什麼問題，
因其掐葉某脖子的時間長達10分鐘，
且記憶清晰，
顯示其在過程中並非處於衝動失控狀態，
所以在主觀故意上，
不存在過失致人死亡，
或故意傷害致人死亡的可能，
可以認定其確有殺人犯罪故意，
且犯罪既遂。
其次，
關於徐某之後的姦淫行為，
雖然犯罪對象同為葉某，
但與之前的殺人分屬兩個行為，
是可以數罪並罰的。
如果徐某實施姦淫時葉某已經死亡，
這個案例就會簡單許多，
直接認定其後一行為犯侮辱屍體罪即可；可問題就在於法醫認定葉某被姦淫時尚未死亡，
也就是說，
葉某在當時還不是屍體（可能表達不當），
自然不可能以侮辱屍體論，
我認為，
徐某的這一行為完全符合強姦罪的特徵，
先使用暴力（即掐葉某脖子），
使其陷入無法反抗的狀態（實際已經瀕死），
然後對其實施姦淫，
且犯罪既遂。
雖然在徐某實施姦淫的過程中，
他誤以為葉某已經死亡，
也就是說他的犯罪動機是侮辱屍體，
但基於實際情況，
其行為認定，
不會因為行為人的主觀認識錯誤而有所改變。
這樣，
得到的結論就是，
徐某的行為，
應該以故意殺人罪和強姦罪數罪並罰。
這樣聽上去似乎有些荒謬，
因為故意殺人行為在前，
強姦行為在後，
似乎受害人的狀態不可能同時符合條件，
但這在法理上是可以解釋得通的。
我們都知道犯罪過程可以分為，
犯罪表示——犯罪預備——著手實行犯罪——犯罪行為完成——犯罪既遂，
而故意殺人罪不像誣告陷害罪，
一旦著手，
同時也就意味著犯罪行為完成且既遂，
它在犯罪行為完成到犯罪結果產生（即既遂）之間，
可能存在較長的一段時間差，
在這期間，
犯罪行為已完成（即徐某已經完成故意殺人行為），
但犯罪結果還未發生（即葉某尚未死亡），
行為人完全有可能對受害人實施二次傷害（即實施強姦），
只要這個二次傷害的犯罪目的與第一次不同，
就可以認定為兩個行為，
實施數罪並罰。
好像寫得囉嗦了，
舉兩個例子，
應該就能幫助理解。
第一個例子，
如果徐某掐完葉某脖子後，
為了確保其被殺死，
又捅了葉某兩刀，
事後法醫鑒定葉某死因為窒息，
但在被捅時尚未死亡，
由於前後兩個行為犯罪目的一致，
只能定一個故意殺人罪，
而不可能是兩個故意殺人罪，
或一個殺人一個故意傷害並罰。
第二個例子，
如果徐某採用的是投毒殺死葉某，
在確認葉某已喝下遠超過致死劑量的毒藥後，
將葉某打昏，
對其實施姦淫，
強姦既遂後葉某毒發身亡，
徐某殺人既遂，
相信這樣的行為過程，
定故意殺人罪與強姦罪並罰沒有任何異議，
而其本質上與本案例是沒有區別的。
