平臺對於廣告發佈應盡“審慎的審查義務”， 這種“審慎的審查義務”介於完全的形式審查和實質審查之間， 屬於高度的注意義務而非基本的注意義務， 即要求平臺按照專業人而非普通人的視角審查廣告。
劉權/文 李恩樹/編輯
隨著互聯網技術的不斷提高， 互聯網經濟在我國得到了突飛猛進的發展。 互聯網經濟實際就是平臺經濟， 而平臺經濟則離不開互聯網廣告。 為了讓潛在的消費者快速知悉自己的產品或服務， 商家往往會借助於廣告。 而為了使廣告達到更好的預期效果， 商家往往會將廣告在平臺發佈。 由於發佈變得更具有簡便性、精准性與廣泛性， 相比于傳統廣告來說， 互聯網廣告對公眾產生著更加舉足輕重的影響， 其直接影響了消費者的行為選擇。
如果商家製作的廣告事後被認定存在違法性問題， 作為廣告發佈者的平臺， 例如搜尋引擎、電商平臺、社交媒體等，
廣告主應當承擔首要責任
一旦消費者權益發生實際損害， 廣告的第一責任人應當是廣告主。 因為廣告主是廣告的最初發起者， 其之所以自行或委託他人設計、製作、發佈廣告， 最終目的就是為了更好地推銷自己經營的產品或服務， 以獲取更多的利潤。 而對待售產品或服務最為瞭解， 對廣告內容最為知悉的， 莫過於廣告主。 事實上， 某項廣告的具體內容， 也往往都是由廣告主決定的。 因此， 對於廣告主和平臺發佈者來說， 廣告主才是廣告活動的主角， 讓廣告主承擔首要責任理所當然。 而且， 廣告主是廣告的直接受益人， 也是廣告的最大獲利者。 享受更多的利益，
我國相關法律實際上已經明確了廣告主的首要責任。 《廣告法》第4條規定：“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容， 不得欺騙、誤導消費者。 廣告主應當對廣告內容的真實性負責。 ”《互聯網廣告管理暫行辦法》第10條明確規定：“互聯網廣告主應當對廣告內容的真實性負責。 ”根據這些規定可以得出， 不實廣告的責任首先應當由廣告主承擔。
但是， 廣告主的首要責任不應當僅僅只局限於不實廣告。 除了不實廣告外， 對於侵犯商標權等智慧財產權、構成不正當競爭等無“不實”但違法的廣告， 也應當由廣告主承擔首要責任。 換言之， 廣告主應當對廣告內容的真實性與合法性負責。
平臺對於廣告發佈應盡“審慎的審查義務”
平臺是廣告活動的重要角色， 其可以自主決定是否發佈廣告， 所以具有一定的廣告責任。 在廣告發佈過程中， 平臺一般會收取廣告主一定的廣告費用， 從權責一致的角度看， 平臺也應當承擔一定的廣告責任。 另外， 消費者對平臺特別是大平臺往往會有一定的信賴， 所以對於平臺發佈的廣告也往往會產生一定的信賴， 這也客觀要求平臺對廣告發佈負有審查義務。
然而， 平臺對廣告發佈負有審查義務， 並不代表平臺就應當對廣告發佈承擔全面的實質審查義務。
首先， 資訊不對稱的限制。
但如果就此認為平臺對廣告發佈只應承擔簡單的形式審查義務，未免過於簡單，勢必會使虛假違法廣告更加氾濫。因此，平臺對於廣告發佈應盡“審慎的審查義務”，應當本著審慎的態度，對廣告內容進行必要的適度審查。這種“審慎的審查義務”介於完全的形式審查和實質審查之間，屬於高度的注意義務而非基本的注意義務，即要求平臺按照專業人而非普通人的視角審查廣告。
平臺對廣告內容由“核實”到“核對”的義務轉變
對於平臺的廣告發佈責任，通過考察相關立法資料可以發現，立法者對平臺的義務規定，經歷了從“核實”到“核對”的義務轉變。
1994年頒佈的《廣告法》第27條規定：“廣告經營者、廣告發佈者依據法律、行政法規查驗有關證明檔，核實廣告內容。對內容不實或者證明檔不全的廣告，廣告經營者不得提供設計、製作、代理服務，廣告發佈者不得發佈。”此條確立了廣告經營者、廣告發佈者的核實義務。2014年公佈的《廣告法（修訂草案）》刪除了此條規定，而《廣告法（修訂草案二次審議稿）》又重新規定了此條內容。2015年公佈的新《廣告法》第34條第2款則作出了細微的改變：“廣告經營者、廣告發佈者依據法律、行政法規查驗有關證明檔，核對廣告內容。對內容不符或者證明檔不全的廣告，廣告經營者不得提供設計、製作、代理服務，廣告發佈者不得發佈。”2016年公佈的《互聯網廣告管理暫行辦法》第12條第2款作出了幾乎完全相同的規定。
由“核實”到“核對”、由“不實”到“不符”的立法語言的變化，或許體現了立法者對廣告經營者、廣告發佈者責任要求的變化，即立法者實際上是減輕了廣告經營者、廣告發佈者的責任。因為所謂“核實”，一般是指審核查實，它要求進行核對總和查證，以審核是否屬實；而所謂“核對”，一般是指審核查對，它要求進行周密、細微的比對，以審核是否存在錯誤或不一致。對廣告經營者、廣告發佈者來說，“核實”廣告內容，意味著要進行認真審核調查以求“實”，如果內容不實或者證明檔不全就不得發佈，所以責任相對較大；而“核對”廣告內容，意味著要認真比對相關檔，重點在於“對”，如果內容不符或者證明檔不全就不得發佈，所以責任相對較小，因為經過審慎的核對仍然沒有發現事後被認定為不“實”的廣告，可能更多的是廣告主的責任。當然，廣告經營者、廣告發佈者必須履行審慎核對的義務，並應當對此負有舉證責任。
平臺的審慎核對義務，具體來說主要包括以下幾個方面：首先，查驗相關資訊。平臺應當查驗廣告主的主體身份證明檔、真實名稱、位址和有效聯繫方式等資訊，建立登記檔案並定期核實更新；其次，合規審查。應審查廣告內容是否明顯違反《廣告法》《互聯網廣告管理暫行辦法》等法律法規的明確規定，例如審查廣告內容是否使用了絕對化用語、是否明顯侵犯了他人的智慧財產權、是否洩漏了個人隱私、是否含有淫穢色情等資訊；第三，動態核對廣告主所提交的修改廣告內容的相關檔。對於有持續時間的廣告，為了防止廣告主中途修改廣告內容而可能侵害消費者的權益，發佈者還應當對廣告內容進行動態核對。但如果廣告主沒有盡到廣告修改的通知義務，平臺可以免除相關責任；第四，對於被投訴、舉報的不實違法廣告，平臺應當及時調查核實，以及時決定是否刪除。對於沒有參與互聯網廣告經營活動，僅為互聯網廣告提供資訊服務的互聯網資訊服務提供者，對其明知或者應知利用其資訊服務發佈違法廣告的，應當予以制止。
平臺發佈廣告的過錯責任與無過錯責任
在廣告發佈過程中，平臺的責任形態主要存在兩種：過錯責任與無過錯責任。
一般情形下，平臺應對廣告發佈承擔過錯責任，即只有平臺有過錯時，才應承擔廣告發佈責任。首先，如果存在共同故意，或雖不存在共同故意但明知或應知廣告違法，作為廣告發佈者的平臺，應當和廣告主共同承擔連帶責任；其次，平臺如果沒有盡到廣告發佈的審慎審查義務，沒有認真核對廣告主的營業執照、經營許可證、廣告審查表等檔，甚至協助廣告主偽造假檔，應當承擔一定的過錯責任；第三，如果平臺不能提供廣告主的真實名稱、位址和有效聯繫方式的，消費者可以要求平臺先行賠償。
在特殊情形下，即使平臺在廣告發佈過程中沒有任何過錯，也應當承擔損害賠償責任。《廣告法》第五十六條第二款規定：“關係消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發佈者、廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任。”此規定表明，只要是屬於侵犯了消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，即使平臺事先進行了審慎的核對義務，沒有任何過錯，也應當與廣告主承擔連帶責任。立法者之所以如此規定，就是為了更好地保障消費者的生命健康權，盡最大可能杜絕侵犯消費者生命健康權的違法廣告。
在互聯網時代，廣告的價值不斷凸顯。與之相隨的是，廣告主與廣告發佈者的責任也更加重大。對於廣告主來說，廣而告之自己的產品或服務並不可恥，可恥的是製作不實違法的廣告；對於搜尋引擎、電商平臺、社交媒體等廣告發佈者來說，雖然一般不應承擔首要廣告責任，但應盡審慎的審查義務。
作者為中央財經大學法學院講師、北京大學法學博士
但如果就此認為平臺對廣告發佈只應承擔簡單的形式審查義務，未免過於簡單，勢必會使虛假違法廣告更加氾濫。因此，平臺對於廣告發佈應盡“審慎的審查義務”，應當本著審慎的態度，對廣告內容進行必要的適度審查。這種“審慎的審查義務”介於完全的形式審查和實質審查之間，屬於高度的注意義務而非基本的注意義務，即要求平臺按照專業人而非普通人的視角審查廣告。
平臺對廣告內容由“核實”到“核對”的義務轉變
對於平臺的廣告發佈責任，通過考察相關立法資料可以發現，立法者對平臺的義務規定，經歷了從“核實”到“核對”的義務轉變。
1994年頒佈的《廣告法》第27條規定：“廣告經營者、廣告發佈者依據法律、行政法規查驗有關證明檔，核實廣告內容。對內容不實或者證明檔不全的廣告，廣告經營者不得提供設計、製作、代理服務，廣告發佈者不得發佈。”此條確立了廣告經營者、廣告發佈者的核實義務。2014年公佈的《廣告法（修訂草案）》刪除了此條規定，而《廣告法（修訂草案二次審議稿）》又重新規定了此條內容。2015年公佈的新《廣告法》第34條第2款則作出了細微的改變：“廣告經營者、廣告發佈者依據法律、行政法規查驗有關證明檔，核對廣告內容。對內容不符或者證明檔不全的廣告，廣告經營者不得提供設計、製作、代理服務，廣告發佈者不得發佈。”2016年公佈的《互聯網廣告管理暫行辦法》第12條第2款作出了幾乎完全相同的規定。
由“核實”到“核對”、由“不實”到“不符”的立法語言的變化，或許體現了立法者對廣告經營者、廣告發佈者責任要求的變化，即立法者實際上是減輕了廣告經營者、廣告發佈者的責任。因為所謂“核實”，一般是指審核查實，它要求進行核對總和查證，以審核是否屬實；而所謂“核對”，一般是指審核查對，它要求進行周密、細微的比對，以審核是否存在錯誤或不一致。對廣告經營者、廣告發佈者來說，“核實”廣告內容，意味著要進行認真審核調查以求“實”，如果內容不實或者證明檔不全就不得發佈，所以責任相對較大；而“核對”廣告內容，意味著要認真比對相關檔，重點在於“對”，如果內容不符或者證明檔不全就不得發佈，所以責任相對較小，因為經過審慎的核對仍然沒有發現事後被認定為不“實”的廣告，可能更多的是廣告主的責任。當然，廣告經營者、廣告發佈者必須履行審慎核對的義務，並應當對此負有舉證責任。
平臺的審慎核對義務，具體來說主要包括以下幾個方面：首先，查驗相關資訊。平臺應當查驗廣告主的主體身份證明檔、真實名稱、位址和有效聯繫方式等資訊，建立登記檔案並定期核實更新；其次，合規審查。應審查廣告內容是否明顯違反《廣告法》《互聯網廣告管理暫行辦法》等法律法規的明確規定，例如審查廣告內容是否使用了絕對化用語、是否明顯侵犯了他人的智慧財產權、是否洩漏了個人隱私、是否含有淫穢色情等資訊；第三，動態核對廣告主所提交的修改廣告內容的相關檔。對於有持續時間的廣告，為了防止廣告主中途修改廣告內容而可能侵害消費者的權益，發佈者還應當對廣告內容進行動態核對。但如果廣告主沒有盡到廣告修改的通知義務，平臺可以免除相關責任；第四，對於被投訴、舉報的不實違法廣告，平臺應當及時調查核實，以及時決定是否刪除。對於沒有參與互聯網廣告經營活動，僅為互聯網廣告提供資訊服務的互聯網資訊服務提供者，對其明知或者應知利用其資訊服務發佈違法廣告的，應當予以制止。
平臺發佈廣告的過錯責任與無過錯責任
在廣告發佈過程中，平臺的責任形態主要存在兩種：過錯責任與無過錯責任。
一般情形下，平臺應對廣告發佈承擔過錯責任，即只有平臺有過錯時，才應承擔廣告發佈責任。首先，如果存在共同故意，或雖不存在共同故意但明知或應知廣告違法，作為廣告發佈者的平臺，應當和廣告主共同承擔連帶責任；其次，平臺如果沒有盡到廣告發佈的審慎審查義務，沒有認真核對廣告主的營業執照、經營許可證、廣告審查表等檔，甚至協助廣告主偽造假檔，應當承擔一定的過錯責任；第三，如果平臺不能提供廣告主的真實名稱、位址和有效聯繫方式的，消費者可以要求平臺先行賠償。
在特殊情形下，即使平臺在廣告發佈過程中沒有任何過錯，也應當承擔損害賠償責任。《廣告法》第五十六條第二款規定：“關係消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發佈者、廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任。”此規定表明，只要是屬於侵犯了消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，即使平臺事先進行了審慎的核對義務，沒有任何過錯，也應當與廣告主承擔連帶責任。立法者之所以如此規定，就是為了更好地保障消費者的生命健康權，盡最大可能杜絕侵犯消費者生命健康權的違法廣告。
在互聯網時代，廣告的價值不斷凸顯。與之相隨的是，廣告主與廣告發佈者的責任也更加重大。對於廣告主來說，廣而告之自己的產品或服務並不可恥，可恥的是製作不實違法的廣告；對於搜尋引擎、電商平臺、社交媒體等廣告發佈者來說，雖然一般不應承擔首要廣告責任，但應盡審慎的審查義務。
作者為中央財經大學法學院講師、北京大學法學博士