刑法是社會發展的產物。 近現代刑法是工業革命的產物。 工業革命日漸衰退， 風險社會時代悄然而至， 網路社會也不甘落後，
問題意識：準確把握當代刑法時代使命
傳統刑法理論認為， 刑法的強制性與制裁力度最為嚴厲， 刑法是其他部門法的保護法， 沒有刑法做後盾、做保證， 其他部門法往往難以得到徹底貫徹實施。 據此， 理論上形成“刑法保障法（事後法）”的觀念， 相應地， 在認識論上確立了一種強烈的價值導向：堅持刑法保障法“才能”突顯人權保障功能，
與此同時， 刑法謙抑精神備受推崇。 基於刑法在法律體系中的保障法地位， 謙抑精神要求刑法應依據一定的規則控制處罰範圍與處罰程度。 因而， 堅持刑法謙抑精神者極其擔憂出現刑法擴張與擴大犯罪圈現象。
晚近的刑法立法尤為活躍， 犯罪化的數量和規模明顯遞增， 犯罪圈呈現出擴大化趨勢， 犯罪門檻也逐步降低， 刑法治理的邊界有所延伸， 這被概括為“預防性立法”。 風險社會與網路社會交織並進， 應重新認清“刑法保障法”的真面目， 準確把握當代刑法的時代使命， 確保刑法兼顧保障社會功能與人權保護機能。
正本清源：重述“刑法保障法”關聯問題
在新形勢下， 應當重述“刑法保障法”及其關聯問題。
（一）刑法保障法的實質與不得已性。 刑法保障法， 意指刑法是其他部門法的保障法， 與其他部門法存在調整先後的次序關係。 因為刑法是最嚴厲的法律， 極易侵害人權；刑法是人權的大憲章， 應始終將刑法的啟用置於後位， 避免首選最嚴厲的刑法， 防止刑法作為法定的“惡”製造不必要的、無意義或無效的“惡”。 據此， 在思維上確立一種“未經充分論證”與“未經有效檢驗”的法律秩序規則：刑法不能積極、主動介入， 應等其他部門法無力而為時， 才能採取事後的補救措施。 刑法保障法的實質是宣導人權保障理念， 突顯刑法的啟用具有“不得已性”，
（二）刑法保障法與刑罰權發動的邏輯關係。 刑法保障法主要立足於“刑罰是最嚴厲的法律制裁”。 嚴格限制刑罰權的發動， 是刑法嚴於律己的主要內容。 “刑法保障法”實質是宣導刑法的不得已性， 與限制啟動刑罰權一致， 也是“當然的解釋結論”， 但各自機理有別。 儘管刑罰權的啟動應遵循審慎原則以及罪刑法定原則、罪責刑相適應原則， 確保刑罰處罰的不得已性。 然而， 過度限制刑罰權， 必然壓制刑法功能的正常發揮， 使刑法畏首畏尾， 甚至不敢作為、無法作為， 這是矯枉過正之舉。 而且，
（三）謙抑精神與刑罰的比例性、有效性。 強調刑法謙抑精神， 則宣示了堅守人權保障立場。 對謙抑精神的態度， 已成為衡量是否“選邊站隊”的重要因素。 對犯罪化、刑罰化的質疑和反對， 謙抑精神往往首先“發難”。 但謙抑精神的實質是主張刑罰權的審慎啟用， 注重刑罰適用的比例性和最小手段性， 突出刑罰處罰的有效性，避免迷信刑法功能以至刑法局限性的擴大，竭力降低刑罰作為“法定的惡”的負效應。刑法謙抑精神的內核是刑罰權的慎用與刑罰有效性。不得已性作為“刑法保障法”的實質內核，其對人權保障的積極作用，與謙抑精神的方式並非完全重合或相同。前者以刑法功能的局限性為前提，突顯刑法“事後保護”其他部門法的“空白”或“無力”，衍生出刑法是其他部門法的“兜底法”；後者立足刑罰可能無效、低效或無意義的負作用，強調刑罰適用的比例性與有效性。
（四）法定犯時代與刑法立法的活性化。當下，法定犯時代悄然而至。其深層動因是：人類認識世界和改造世界能力不斷提升，人造危險成為刑法風險的首要來源。基於社會有機體的普遍正義觀，只要一般人認可或接受，對社會有序發展具有積極作用，或積極作用明顯大於消極作用，犯罪化就具有正當性和必要性。儘管犯罪化對自由的限制可能更嚴，但自由不是無限的，不能削弱自由但可以必要地限制自由，只要平等地面向市民社會及所有個體。其生成邏輯為：社會變遷引發犯罪現象的結構變化，同時觸發刑法規範的同步遷移，立法修改是主要方式。進而，刑法立法的活性化規律具有必然性。應理性對待當前的犯罪化趨勢是社會發展的正常反應，不宜誇大犯罪化的擴張危險；犯罪圈的演變與擴大是動態的，新舊更迭是相互的；非犯罪化客觀上也具有常態性，非犯罪化同時首先是傳統罪名的非犯罪化，也是新領域的非犯罪化。自然犯的主導地位已經開始坍塌，法定犯的主導地位正加速形成。犯罪圈變動不居，犯罪化與非犯罪化交替互補。既整體降低犯罪門檻，更嚴格監控員警權，突顯嚴而不厲的刑事政策導向；也客觀上提前刑法介入的時機，延長刑法干預的防線，顯現刑法的積極預防功能。
（五）刑法治理工具與刑事政策的科學性。刑法保障法主張刑法調整具有“第二性”。刑法在社會治理上應“躲在最後”。其實不然，刑法應當積極參與社會治理，是刑法作為社會治理手段的具體體現，是刑法釋放保障功能的重要途徑，有助於發展當代刑法制度的實用性與適宜性。但刑法應當具有不得已性，其功能局限性決定參與治理的科學性。尤應重視刑事政策刑法化的尺度和邊界，防止刑法工具屬性偏離法治軌道，走向極端工具主義的誤區。也要防止刑事政策不當干擾刑法治理方式，助長刑法過度追求手段合理性而弱化目的正當性。刑法是刑事政策無法僭越的法治藩籬，刑法參與社會治理應當摒棄“刑法萬能觀”，不迷信刑法處罰的報應功能，也不能單方面強調積極預防功能。
向新而生：明確刑法科學定位
刑法保障法警醒刑罰的局限性與嚴格慎用，彰顯法治國家的旨趣。但在認識論上可能過度壓縮刑法保障功能的釋放，對犯罪化等舉措持極其嚴苛的“抵觸情緒”。
社會變遷促使刑法主動求變，順應潮流而不盲從，驗證刑法的適宜性與有效性。傳統刑法理念與體系的合理內容應當保留，但為了應對不確定性的風險，確保社會公眾的普遍安全感，維護社會有序發展，宣導預防性刑法理念並非不可。在必要領域，可以採取早期介入、刑罰處罰前置化等積極預防思維，逐步調整和置換傳統刑法體系，滿足現實需要。
反思刑法保障法，旨在明確當代刑法在劇烈變革中的科學定位。既不能一律事後處置，也不能毫無顧忌地拓展觸角，使刑法介入異化為“絕對或過度的相對優先性”。刑法調整社會關係的範圍與次序具有辯證性，是抽象與具體、靜態與動態、一般與個別相統合的狀態。應當辯證、相對地看待刑法功能邊界的發展。
主張刑法預防性功能，必定在一些具體問題上表現為“刑法優先”；特別是對一些行政違法行為、網路技術風險、環境公害行為的犯罪化，“刑法優先”似乎與“刑法保障法”不相符合。其實不然，預防性功能與“刑事優先”做法，分別屬於不同的話語體系。“刑事優先”通常是指在民刑交叉案件中，究竟是應當“先刑後民”還是“先民後刑”，主要是程式問題。（孫道萃 北京師範大學刑事法律科學研究院）
突出刑罰處罰的有效性，避免迷信刑法功能以至刑法局限性的擴大，竭力降低刑罰作為“法定的惡”的負效應。刑法謙抑精神的內核是刑罰權的慎用與刑罰有效性。不得已性作為“刑法保障法”的實質內核，其對人權保障的積極作用，與謙抑精神的方式並非完全重合或相同。前者以刑法功能的局限性為前提，突顯刑法“事後保護”其他部門法的“空白”或“無力”，衍生出刑法是其他部門法的“兜底法”；後者立足刑罰可能無效、低效或無意義的負作用，強調刑罰適用的比例性與有效性。（四）法定犯時代與刑法立法的活性化。當下，法定犯時代悄然而至。其深層動因是：人類認識世界和改造世界能力不斷提升，人造危險成為刑法風險的首要來源。基於社會有機體的普遍正義觀，只要一般人認可或接受，對社會有序發展具有積極作用，或積極作用明顯大於消極作用，犯罪化就具有正當性和必要性。儘管犯罪化對自由的限制可能更嚴，但自由不是無限的，不能削弱自由但可以必要地限制自由，只要平等地面向市民社會及所有個體。其生成邏輯為：社會變遷引發犯罪現象的結構變化，同時觸發刑法規範的同步遷移，立法修改是主要方式。進而，刑法立法的活性化規律具有必然性。應理性對待當前的犯罪化趨勢是社會發展的正常反應，不宜誇大犯罪化的擴張危險；犯罪圈的演變與擴大是動態的，新舊更迭是相互的；非犯罪化客觀上也具有常態性，非犯罪化同時首先是傳統罪名的非犯罪化，也是新領域的非犯罪化。自然犯的主導地位已經開始坍塌，法定犯的主導地位正加速形成。犯罪圈變動不居，犯罪化與非犯罪化交替互補。既整體降低犯罪門檻，更嚴格監控員警權，突顯嚴而不厲的刑事政策導向；也客觀上提前刑法介入的時機，延長刑法干預的防線，顯現刑法的積極預防功能。
（五）刑法治理工具與刑事政策的科學性。刑法保障法主張刑法調整具有“第二性”。刑法在社會治理上應“躲在最後”。其實不然，刑法應當積極參與社會治理，是刑法作為社會治理手段的具體體現，是刑法釋放保障功能的重要途徑，有助於發展當代刑法制度的實用性與適宜性。但刑法應當具有不得已性，其功能局限性決定參與治理的科學性。尤應重視刑事政策刑法化的尺度和邊界，防止刑法工具屬性偏離法治軌道，走向極端工具主義的誤區。也要防止刑事政策不當干擾刑法治理方式，助長刑法過度追求手段合理性而弱化目的正當性。刑法是刑事政策無法僭越的法治藩籬，刑法參與社會治理應當摒棄“刑法萬能觀”，不迷信刑法處罰的報應功能，也不能單方面強調積極預防功能。
向新而生：明確刑法科學定位
刑法保障法警醒刑罰的局限性與嚴格慎用，彰顯法治國家的旨趣。但在認識論上可能過度壓縮刑法保障功能的釋放，對犯罪化等舉措持極其嚴苛的“抵觸情緒”。
社會變遷促使刑法主動求變，順應潮流而不盲從，驗證刑法的適宜性與有效性。傳統刑法理念與體系的合理內容應當保留，但為了應對不確定性的風險，確保社會公眾的普遍安全感，維護社會有序發展，宣導預防性刑法理念並非不可。在必要領域，可以採取早期介入、刑罰處罰前置化等積極預防思維，逐步調整和置換傳統刑法體系，滿足現實需要。
反思刑法保障法，旨在明確當代刑法在劇烈變革中的科學定位。既不能一律事後處置，也不能毫無顧忌地拓展觸角，使刑法介入異化為“絕對或過度的相對優先性”。刑法調整社會關係的範圍與次序具有辯證性，是抽象與具體、靜態與動態、一般與個別相統合的狀態。應當辯證、相對地看待刑法功能邊界的發展。
主張刑法預防性功能，必定在一些具體問題上表現為“刑法優先”；特別是對一些行政違法行為、網路技術風險、環境公害行為的犯罪化，“刑法優先”似乎與“刑法保障法”不相符合。其實不然，預防性功能與“刑事優先”做法，分別屬於不同的話語體系。“刑事優先”通常是指在民刑交叉案件中，究竟是應當“先刑後民”還是“先民後刑”，主要是程式問題。（孫道萃 北京師範大學刑事法律科學研究院）