作者：重慶智豪律師事務所律師
“過錯”並非刑事法律中的術語， 其更多的是民事法律中使用的概念。 因此， 當將民事法律中的“過錯”概念移植到刑事法律語境中加以使用時，
不同于侵權法， 筆者認為， 在刑法語境下， 對被害人過錯的探討， 主要目的在於針對加害人建構合理的罪責原則與罪責體系， 而在以“行為”為核心的現代刑法中，
二、被害人過錯認識上的分歧
究竟應賦予被害人過錯一種怎樣的內涵是研究被害人過錯問題的起點。 例如， 某甲（女）長期與乙（男）通姦， 甲的丈夫丙知道後告誡甲不要再和乙有任何往來， 但甲不予理睬仍然與乙保持通姦關係， 丙忍無可忍將甲殺死。 在此案中， 應否視甲具有“被害人過錯”？再如， 許霆案件中， 銀行自動取款機出現故障， 致使許霆在面臨極大誘惑的情形下連續取款達17萬之多。 對此案能否採取被害人過錯的視角進行分析， 即認為銀行作為被害人是有過錯的， 應當對許霆減輕處罰？由於現實生活中， 案件形態千變萬化， 再加上“過錯”本身的非規範性特徵從而導致對被害人過錯內涵的界定極為困難。
與我國學者通過定義的方式界定被害人過錯的做法不同，國外學者對如何給過錯下定義不感興趣，而是更多的通過分析過錯應滿足的條件對被害人過錯的範圍進行限定。如，對被害人過錯問題研究較早的學者Tatjana Hǒrnle曾指出，在被害人有意地挑起攻擊的案件（具有通過犯罪程式損害攻擊人的動機或在虛假的自我防衛行為中傷害攻擊人）中，由於挑釁的“被害人”想要使被害作為達到其最終目標的一個必需的、直接的階段，因此，該損害不能完全歸責於犯罪人。這一結論類似一個預謀犯罪，攻擊者不應該因結果被譴責而是因與行為相連的過錯而受譴責。因此一個挑釁攻擊的量刑應該等同於一個預謀犯罪的量刑。當被害人過錯地但不是故意地引起了犯罪人的反擊時，量刑中的一個小幅度的減輕處罰是適當的。8]而被害人學理論的宣導者Bernd Schunerman則指出，“刑罰的施加應理解為國家的最後手段，在被害人不值得或不需要保護的案件中，刑罰是不適當的。而且，對於其中被害人能夠以簡單的和合理的方式來保護自己的所有類型的行為必須被排除在可處罰的範圍之外。”9]不過被害人學理論遭到了很多刑法學者的批判，如Tatjana Hǒrnle認為，被害人學理論指出的被害人保護其權利的能力由“刑法的使用必須作為最後手段”的一般原則引出，這一理論提出了什麼時候保護個人利益的義務能被適當地歸因於被害人這一問題。顯然，避免被害的較少實際可能性不能令人滿意，因為那樣的一種要求會過分地限制人們的生活自由。例如汽車盜竊能夠通過不買昂貴的汽車而避免，入室盜竊通過雇傭24小時保鏢被預防。高昂物品的擁有或者沒有安排隨時的監視不能證明將過錯歸因於被害人的正當性。10]Manuel Cancio Melia亦指出，在法律原則中意圖發展一種“被害人學觀點”具有嚴重的不便利性。我們可以認為，沒有一個充分的實質——規範的基礎、沒有以可靠的方式適應刑法的原則，那麼被害人學的“靈感”只不過是一個吸引人的標籤。僅僅求助被害人學原理不能解決刑事歸責體系中被害人行為的影響問題。11]Manuel Cancio Melia進一步提出被害人的“自我責任原則”理論並指出該原則適用於處理這一類案件，即利益被損害方——被害人與協力廠商——犯罪人共同參與了某一行為，結果最終損害了其自己的利益。危險的行為應該被歸責于被害人的責任範圍當（1）行為屬於被害人與犯罪人共同組織的範圍；（2）被害人行為沒有被犯罪人所利用，也就是說，犯罪人沒有利用被害人不知道其行為屬於自我負責的情形；以及（3）犯罪人沒有特別的義務保護被害人的利益。12]鑒於以往學者多從特定的角度針對某一類案件探討被害人過錯問題，Gruber試圖建構一種以被害人過錯為基礎的非具體的辯護原則，是使該原則能夠適用於所有類型的案件，並指出以“被害人過錯”為基礎的非具體的辯護原則應滿足以下條件：（1）刑事被害人從事了充足的過錯行為；（2）被害人的行為促使了被告實施被指控的犯罪；（3）被告人不具有實施被指控的犯罪的傾向；（4）被告人對被害人過錯行為的適當防衛決定了被告應被免除責任或者減輕責任。13]但Gruber在進一步闡述何為“過錯”時，其認為過錯應當被視為一種有意的規範違反。
總之，理論上國外學者大多就個別類型案件展開對被害人過錯行為的研究，並針對特定類型案件界定被害人過錯成立的條件。這一研究方法的好處在於可以避開對被害人過錯整體界定的困難，這一方法有著判例法傳統的英美法系和大陸法系國家不失為一種有效的嘗試。但就我國目前的司法實踐而言，由於判例制度的缺位，探尋有關被害人過錯的整體內涵，並在此基礎上構建一種系統規範的罪責體系是必需的。因此就有必要深入的思考被害人過錯的實質內涵及整體界定。
三、被害人過錯內涵的重新厘清
筆者認為，對被害人過錯內涵的界定應從罪責評價體系的視角進行展開。理由在於：被害人過錯的考量，目的在於追求罪責評價體系的合理。被害人過錯的考量與合理的罪責評價體系之間是一種手段與目的的關係，因此手段方法的設置離不開目的對它的指引與限定。被害人過錯理論應當服務於合理評價犯罪人刑事責任的罪責體系。而現代刑法體系是以違法與有責作為支柱進行建構的，因此被害人過錯的內涵應結合違法與有責進行界定。違法的實質在於法益侵害，違法評價是一種客觀的外在評價；而責任的實質是應受譴責性，其體現為一種主觀的內部評價。所以只要被害人的行為能夠影響對行為人違法與有責的評價，即應視為一種過錯。從這一層面上講，被害人自設危險的行為、經被害人同意的行為，因損害結果是被害人的自主行為造成的，是被害人對自我法益的自行處置，不存在法益受到侵害的情形，因此行為人的行為排除違法性。被害人自設危險的行為相對行為人的違法評價而言就應是一種過錯，正因為其自設危險的過錯行為才使得排除了行為人的違法性。儘管被害人自設危險的行為本身並不違法。
因此，從罪責評價體系的視角展開論證，被害人過錯應當滿足這樣的設定：
第一，被害人的行為與損害結果之間具有刑法意義上之因果聯繫。該設定體現作為過錯的“行為”表現出的違法狀態。
第二，法益損害的結果是被害人有意的行為所致，即被害人明知或者應當知道上述之因果性。該設定體現作為過錯“人”的應受譴責之狀態。
最後，過錯還應體現一定的“嚴重性”，這是刑法處罰需滿足“量”之需求的必然條件。
從而不利於對被害人權利的保護。或許是該學者認識到這一界定存在的問題，試圖通過揭示過錯的兩個特徵來對被害人過錯的範圍進行限定。如該學者指出：被害人過錯必須具備以下兩個特徵：第一，過錯超出被害人應負責的領域、指向他人負責的領域；第二，存在被害——加害行為的相互作用。通過這兩個方面的限定，從而將衣著暴露、舉止輕佻的女性或粗心忘記鎖門的主人排除在被害人過錯之外，因為其行為並未指向他人負責的領域。但這樣的做法同樣不能解決所有問題，原因在於：首先，過錯指向還是未指向他人負責的領域的認定標準是怎樣的？是採取一般理性人的客觀標準還是加害人的主觀標準？如果一般理性人認為被害人的過錯並未指向他人負責的領域，但加害人卻認為自己的權利受到了侵犯，如何處理？或者反過來，一般理性人認為被害人的過錯已經指向他人負責的領域，但加害人並未有此認識，又當如何？試以上述所例舉的第一個案例加以說明，由於在現代社會中，受性解放思想的影響，一般的理性人均認為通姦已不是嚴重的挑釁行為，至少不應成為殺人罪的抗辯事由。但如果丙是特別嚴重的保守主義者，認為甲的行為給自己帶來了巨大的精神痛苦並因此實施了殺害甲的行為。對此，就會存在過錯是否指向他人負責領域的認定標準如何確定的問題，因為採取理性人的標準還是採取加害人的主觀標準結論是完全不同的。其次，以滿足這兩個特徵作為認定過錯的標準有時會得出不合理的結論。例如，甲因工作上的失誤忘記將乙交給自己的重要檔交給丙，從而導致乙受到較大的經濟損失，乙惱羞成怒將甲打成重傷。對此案例，如果按照上述兩個特徵進行判斷就會得出甲有過錯的結論。顯然這是不合理的。另一種代表性觀點認為，被害人過錯僅指法律上的過錯而不包括道德上的過錯在內。如有學者認為，“被害人過錯是指被害人實施非法行為對被告人產生突然的、強大的精神刺激，使其不能自我控制，在激憤的作用下對被害人實施犯罪犯罪。”7]該論者進一步指出過錯認定的三個要點：即第一，被害人的行為僅局限於非法行為；第二，強調被害人行為對被告人精神刺激的充分性，強調其足以使被告人失去自控能力；第三，被害人的刺激行為是突然實施的，被告人的犯罪行為並非蓄意而為。持此觀點的學者將被害人僅僅具有道德上應受譴責的行為排除在被害人過錯之外，因而避免了論證道德過錯的理論複雜性和實踐不可能性，具有認定標準上更為明確的優勢。但這一觀點沒有進一步明確的是：首先，非法行為所指為何？是僅指犯罪行為還是一切的違法行為？如果是後者，則繼發的問題是：如何解決被害人一般違法行為與加害人犯罪行為之間的平衡問題？即如果被害人實施的只是一般的違法行為，那麼適用被害人過錯理論減輕或免除加害人刑事責任的依據何在？其次，如何判斷對被告人精神刺激的充分性？其判斷的標準同樣存在一般理性人的客觀標準與加害人主觀標準的選擇問題。例如，甲是一位計程車司機，乙乘坐甲的計程車打算去某地。剛一上車時，乙便同甲協商費用並講好為55元。結果到站後乙卻付給甲50元，甲拒收並告訴乙說之前講好的是55元，而乙堅持說之前講好的是50元。雙方因此爭執不下並引起爭吵，甲忍無可忍將乙打成重傷。此案中，顯然乙的行為是違反合同的違法行為，但5元錢之爭是否足以對加害人精神上造成充分的刺激？如按照客觀的標準結論一定是否定的，但對於甲而言，如果其是一位性格偏執者，那麼當時的情形也許對其就是一種極大的精神刺激。再者，有時被害人的行為雖然並不違法，但對行為人的刑事責任仍然會造成影響。如在被害人自我創設危險的場合，只要不涉及對第三人權利的侵犯，最終的損害結果就只能歸屬于被害人自身，而應免除行為人的責任。與我國學者通過定義的方式界定被害人過錯的做法不同，國外學者對如何給過錯下定義不感興趣，而是更多的通過分析過錯應滿足的條件對被害人過錯的範圍進行限定。如，對被害人過錯問題研究較早的學者Tatjana Hǒrnle曾指出，在被害人有意地挑起攻擊的案件（具有通過犯罪程式損害攻擊人的動機或在虛假的自我防衛行為中傷害攻擊人）中，由於挑釁的“被害人”想要使被害作為達到其最終目標的一個必需的、直接的階段，因此，該損害不能完全歸責於犯罪人。這一結論類似一個預謀犯罪，攻擊者不應該因結果被譴責而是因與行為相連的過錯而受譴責。因此一個挑釁攻擊的量刑應該等同於一個預謀犯罪的量刑。當被害人過錯地但不是故意地引起了犯罪人的反擊時，量刑中的一個小幅度的減輕處罰是適當的。8]而被害人學理論的宣導者Bernd Schunerman則指出，“刑罰的施加應理解為國家的最後手段，在被害人不值得或不需要保護的案件中，刑罰是不適當的。而且，對於其中被害人能夠以簡單的和合理的方式來保護自己的所有類型的行為必須被排除在可處罰的範圍之外。”9]不過被害人學理論遭到了很多刑法學者的批判，如Tatjana Hǒrnle認為，被害人學理論指出的被害人保護其權利的能力由“刑法的使用必須作為最後手段”的一般原則引出，這一理論提出了什麼時候保護個人利益的義務能被適當地歸因於被害人這一問題。顯然，避免被害的較少實際可能性不能令人滿意，因為那樣的一種要求會過分地限制人們的生活自由。例如汽車盜竊能夠通過不買昂貴的汽車而避免，入室盜竊通過雇傭24小時保鏢被預防。高昂物品的擁有或者沒有安排隨時的監視不能證明將過錯歸因於被害人的正當性。10]Manuel Cancio Melia亦指出，在法律原則中意圖發展一種“被害人學觀點”具有嚴重的不便利性。我們可以認為，沒有一個充分的實質——規範的基礎、沒有以可靠的方式適應刑法的原則，那麼被害人學的“靈感”只不過是一個吸引人的標籤。僅僅求助被害人學原理不能解決刑事歸責體系中被害人行為的影響問題。11]Manuel Cancio Melia進一步提出被害人的“自我責任原則”理論並指出該原則適用於處理這一類案件，即利益被損害方——被害人與協力廠商——犯罪人共同參與了某一行為，結果最終損害了其自己的利益。危險的行為應該被歸責于被害人的責任範圍當（1）行為屬於被害人與犯罪人共同組織的範圍；（2）被害人行為沒有被犯罪人所利用，也就是說，犯罪人沒有利用被害人不知道其行為屬於自我負責的情形；以及（3）犯罪人沒有特別的義務保護被害人的利益。12]鑒於以往學者多從特定的角度針對某一類案件探討被害人過錯問題，Gruber試圖建構一種以被害人過錯為基礎的非具體的辯護原則，是使該原則能夠適用於所有類型的案件，並指出以“被害人過錯”為基礎的非具體的辯護原則應滿足以下條件：（1）刑事被害人從事了充足的過錯行為；（2）被害人的行為促使了被告實施被指控的犯罪；（3）被告人不具有實施被指控的犯罪的傾向；（4）被告人對被害人過錯行為的適當防衛決定了被告應被免除責任或者減輕責任。13]但Gruber在進一步闡述何為“過錯”時，其認為過錯應當被視為一種有意的規範違反。
總之，理論上國外學者大多就個別類型案件展開對被害人過錯行為的研究，並針對特定類型案件界定被害人過錯成立的條件。這一研究方法的好處在於可以避開對被害人過錯整體界定的困難，這一方法有著判例法傳統的英美法系和大陸法系國家不失為一種有效的嘗試。但就我國目前的司法實踐而言，由於判例制度的缺位，探尋有關被害人過錯的整體內涵，並在此基礎上構建一種系統規範的罪責體系是必需的。因此就有必要深入的思考被害人過錯的實質內涵及整體界定。
三、被害人過錯內涵的重新厘清
筆者認為，對被害人過錯內涵的界定應從罪責評價體系的視角進行展開。理由在於：被害人過錯的考量，目的在於追求罪責評價體系的合理。被害人過錯的考量與合理的罪責評價體系之間是一種手段與目的的關係，因此手段方法的設置離不開目的對它的指引與限定。被害人過錯理論應當服務於合理評價犯罪人刑事責任的罪責體系。而現代刑法體系是以違法與有責作為支柱進行建構的，因此被害人過錯的內涵應結合違法與有責進行界定。違法的實質在於法益侵害，違法評價是一種客觀的外在評價；而責任的實質是應受譴責性，其體現為一種主觀的內部評價。所以只要被害人的行為能夠影響對行為人違法與有責的評價，即應視為一種過錯。從這一層面上講，被害人自設危險的行為、經被害人同意的行為，因損害結果是被害人的自主行為造成的，是被害人對自我法益的自行處置，不存在法益受到侵害的情形，因此行為人的行為排除違法性。被害人自設危險的行為相對行為人的違法評價而言就應是一種過錯，正因為其自設危險的過錯行為才使得排除了行為人的違法性。儘管被害人自設危險的行為本身並不違法。
因此，從罪責評價體系的視角展開論證，被害人過錯應當滿足這樣的設定：
第一，被害人的行為與損害結果之間具有刑法意義上之因果聯繫。該設定體現作為過錯的“行為”表現出的違法狀態。
第二，法益損害的結果是被害人有意的行為所致，即被害人明知或者應當知道上述之因果性。該設定體現作為過錯“人”的應受譴責之狀態。
最後，過錯還應體現一定的“嚴重性”，這是刑法處罰需滿足“量”之需求的必然條件。