【案情】
趙某因2016年4月2日在甲區盜竊他人摩托車價值5000元， 被重慶市甲區人民法院判處拘役五個月， 緩刑五個月。 緩刑考驗期間， 趙某違反相關監督管理規定， 甲區人民法院於2016年7月17日決定撤銷緩刑執行原判刑罰。 在執行過程中， 發現趙某還於2016年3月10日在乙區盜竊他人價值4000元摩托車， 及2016年7月11日在乙區盜竊他人價值1800元摩托車， 被乙區人民檢察院一併起訴至了乙區人民法院。
【分歧】
第一種意見認為， 趙某構成漏罪， 對發現的漏罪應當按照刑法第七十條實行數罪並罰；趙某不構成新罪。 第二種意見認為， 趙某構成漏罪，
【評析】
筆者同意第二種意見， 理由如下：
第一， 刑法第七十條、第七十一條中規定的漏罪、新罪， 必須均單獨構成犯罪。
刑法第七十條規定“判決宣告以後， 刑罰執行完畢以前， 發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的， 應當對新發現的罪作出判決， 把前後兩個判決所判處的刑罰， 依照第六十九條的規定， 決定執行的刑罰。 已經執行的刑期， 應當計算在新判決決定的刑期以內”；第七十一條規定“判決宣告以後， 刑法執行完畢以前， 被判刑的犯罪分子又犯罪的， 應當對新犯的罪作出判決， 把前罪沒有執行的刑罰和後罪所判處的刑罰，
在司法實踐中， 盜竊犯罪往往存在這樣的情況， 在判決宣告以後， 刑罰執行完畢以前新發現的犯罪事實及新犯的犯罪事實有一個因為未達到盜竊“數額較大”一般標準不成立犯罪， 或者新發現的犯罪事實、新犯的犯罪事實都因未達到盜竊“數額較大”一般標準不成立犯罪， 但兩個犯罪事實相加的金額達到了盜竊“數額較大”一般標準。 公訴機關通常將兩筆事實一併起訴到法院。
筆者認為， “漏罪”和“新罪”應當是各自單獨成立犯罪， 不能簡單的金額相加一併處理。 如果本身都不能單獨構成犯罪， 通過金額相加構成犯罪， 那麼該犯罪既不是“漏罪”又不是“新罪”， 因而不能實行“數罪並罰”， 而單獨執行必然對被告人不利， 與立法宗旨相違背。 但不納入犯罪打擊， 有人又覺得不利於刑法打擊犯罪功能的實現， 甚至有放縱犯罪之嫌。
第二， 刑法第七十一條中的前罪在法定條件下可以作為後罪的入罪標準予以評判。
最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕8號）第二條規定， “盜竊公私財物， 具有下列情形之一的， ‘數額較大’的標準可以按照前條規定標準的百分之五十確定：（一）曾因盜竊受過刑事處罰的；……”本案中新犯的盜竊1800元的事實是否構成犯罪，
首先， “刑事處罰”應當包括緩刑的情形。 刑法第七十六條規定,對宣告緩刑的犯罪分子,在緩刑考驗期限內,如果沒有法定的被撤銷情形,緩刑考驗期滿,原判的刑罰就不再執行。 對於再次盜竊的危險性而言,緩刑和刑罰實際執行並沒有實質的區別。 並且， 緩刑和管制的內容其實也十分相似， 管制屬於刑事處罰， 緩刑也應當屬於刑事處罰。
其次， “受過刑事處罰”應理解為“被判處過刑罰”。
本案中， 僅僅將處於執行過程中的前罪作為後罪的入罪標準予以評價， 不存在累犯、再犯等重複評價的情形。 如果系在執行完畢後有新犯的盜竊1800元的行為， 那麼前罪是必然作為入罪標準評價， 並且是單獨判處刑罰， 不存在數罪並罰， 本案中實行數罪並罰也體現了有利於被告人的原則。
第三， 啟動審判監督程式於法無據， 亦浪費司法資源。
筆者認為， 第三種意見於法無據， 也會造成司法資源的浪費。 數罪並罰是我國的一種量刑制度， 該制度本身已經體現了打擊犯罪與保障權利的統一。 刑法第七十條、七十一條是對判決宣告以後，刑罰執行完畢以前，新發現的漏罪、犯的新罪作出的數罪並罰規定，出發點在於有利於被告人，充分保障被告人的權利。但這種保護是有時間界點限制的，不是無限制的保護，不是無限制的對漏罪、新罪實行數罪並罰，即必須是判決宣告以後，刑罰執行完畢以前發現的漏罪、新罪才實行數罪並罰，如果是執行完畢之後發現的漏罪、新罪，依法應當單獨判處，這方面也體現了對犯罪的打擊。
另，《最高人民法院關於判刑宣告後又發現被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實行數罪並罰問題的批復》（法複〔1993〕3號）明確“人民法院的判決宣告並已發生法律效力以後，刑罰還沒有執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，不論新發現的罪與原判決的罪是否屬於同種罪，都應當實行“數罪並罰”，所以，即使發現的漏罪是同種罪也應當數罪並罰，無需啟動審判監督程式。
刑法第七十條、七十一條是對判決宣告以後，刑罰執行完畢以前，新發現的漏罪、犯的新罪作出的數罪並罰規定，出發點在於有利於被告人，充分保障被告人的權利。但這種保護是有時間界點限制的，不是無限制的保護，不是無限制的對漏罪、新罪實行數罪並罰，即必須是判決宣告以後，刑罰執行完畢以前發現的漏罪、新罪才實行數罪並罰，如果是執行完畢之後發現的漏罪、新罪，依法應當單獨判處，這方面也體現了對犯罪的打擊。另，《最高人民法院關於判刑宣告後又發現被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實行數罪並罰問題的批復》（法複〔1993〕3號）明確“人民法院的判決宣告並已發生法律效力以後，刑罰還沒有執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，不論新發現的罪與原判決的罪是否屬於同種罪，都應當實行“數罪並罰”，所以，即使發現的漏罪是同種罪也應當數罪並罰，無需啟動審判監督程式。