根據刑法第292條規定,持械情節是聚眾鬥毆罪法定刑升格的情形之一。 實踐中,聚眾鬥毆犯罪一方或雙方中往往有部分人員持械與部分人員未持械兩種情形並存,致使對未持械人員如何適用法定刑成為法律適用中的爭議焦點。 有觀點認為,根據責任主義的要求,對未持械人員應適用基本法定刑。 也有觀點認為,根據共同犯罪的一般原理,對未持械人員仍然應當適用升格的法定刑。 筆者贊同後者,認為以下兩種情形未持械人員應當承擔持械責任。 其一,存在對持械行為事前共謀的;其二,對事中部分人員臨時起意的持械行為明知後,繼續積極參與的。
首先,該觀點與共同犯罪的處罰原則相一致。 聚眾鬥毆罪中的首要分子和積極參加者以及他們相互之間是一種共同犯罪的關係。 “持械”作為一種違法情節具有連帶性,對未持械人員適用持械情節的法定刑是共同犯罪“部分行為、全部責任”處罰原則的題中之義。 需要指出的是,部分人員事中臨時起意持械並不必然構成實行過限,未持械人員對此負有阻止義務。 在具備阻止能力和退出自由的前提下繼續參與鬥毆的,實質上是未持械人員與持械人員事中形成意思聯絡的表現。
其次,該觀點符合主客觀相一致的量刑原則。 從主觀上看,未持械人員明知他人持械鬥毆而參與,意味著其對發生嚴重傷亡結果持放任或希望的態度,表明了其主觀惡性的加深;從客觀上看,由於聚眾鬥毆過程中鬥毆物件的隨機性和不確定性,決定了未持械人員往往利用了持械人員“持械”所帶來的便利條件和優勢地位,導致其攻擊行為的危險性加大。
再次,未持械人員對持械情節具有刑法意義上的因果關係。 聚眾鬥毆中,未持械人員與持械人員是一種相互利用、相互借勢、不可分割的關係,他們共同提升了法益的侵害程度和現實危險性。
最後,立法為實現對未持械人員與持械人員的區別對待留足了空間。 根據刑法第292條規定,持械鬥毆的法定刑為三年以上十年以下有期徒刑,量刑幅度較大,即使未持械人員與持械人員適用同一法定刑,在確定宣告刑時也能做到有所區別,實現罰當其罪。
綜上,未持械人員可適用持械法定刑的觀點實質上並沒有違反責任主義,相反更能夠實現對未持械人員的人身危險性和鬥毆行為危險性的全面評價。
其實,不同意對未持械人員適用升格法定刑的一個重要理由還在於其影響緩刑的適用,認為這一做法罰不當罪。 筆者認為,這一觀點體現了司法實踐對重刑觀念的轉變和摒棄,但是並沒有透過表像看到其實質危害。 聚眾鬥毆作為一種嚴重擾亂公共秩序的犯罪,持械行為不但嚴重危及對方人員的生命安全,也容易傷及無辜,同時嚴重破壞公共秩序,具有較大的社會危害性。