司法考試刑法高頻考點：正當防衛（2）

上篇文章“司法考試刑法高頻考點：正當防衛”中我們討論了正當防衛的一些基本形式。 今天我們來討論正當防衛的一些特殊情形。 先上例子。

例1、甲欲殺乙， 在遠處用槍瞄準乙， 一槍斃命。 而當時乙正對丙實施強姦（甲不知情）， 由於甲開槍， 丙得救。

這個例子中， 甲的行為是否構成正當防衛呢？顯然不構成。 從客觀上講， 甲的行為符合正當防衛的條件。 但主觀上， 甲並沒有正當防衛的意識， 對乙正在侵害丙的事實全然不知， 他開槍只是出於殺人故意。 所以， 甲的行為應成立故意殺人罪（既遂）。

例2、乙正對丙實施強姦， 甲見了， 大吼一句“長得這麼醜還敢幹這事”， 於是給乙重重一拳， 致乙死亡。 丙說“多謝英雄相救， 小女子無以為報”。 甲不屑的說“誰救你了， 我看不慣長得醜的人幹這事， 要是來個長得帥的， 你看我管不管”， 轉身就走。 這時又來一丁要強姦丙， 丙對甲大喊“英雄救命”，

甲回頭一看， 見丁長得很帥， 揚長而去， 丁得逞。

這個例子中， 對甲的行為怎麼定性？甲一拳打死乙， 屬於正當防衛嗎？應該認定為正當防衛， 我們說正當防衛主觀上要有防衛意識， 甲具有防衛意識嗎？應該認定為有， 所謂防衛意識不是要求行為人主觀上有多強的“鋤強扶弱”的目的， 只要能意識到自己的防衛行為就可以。 這與上面的例1形成了對比， 例1中甲根本不知道有不法侵害正在發生。 而例2中的甲認識到不法侵害正在發生， 自己成功阻止了不法侵害， 只不過目的上沒有那麼高尚， 但這也應該可以認定為正當防衛。

例2中， 甲任由丁強姦丙而不營救的行為又怎麼認定呢？什麼也不是。 首先不是共同犯罪的幫助犯吧，

他事先沒與丁合謀， 事中事後也沒為丁提供任何幫助， 不過是沒救丙。 不救丙也不能認定為不作為的犯罪吧， 他與丙素不相識， 沒有救助義務。 當然， 這在道德上會受到譴責， 但在法律上不構成任何犯罪。

如果再變一下。

例3、甲欲殺乙， 但深知犯罪的後果， 不敢下手。 一日， 甲見乙正對丙實施強姦， 心想機會來了， 大吼一句“我要正當防衛了”， 給乙重重一拳， 致乙死亡。

這能認定為正當防衛嗎？小編以為， 能。 原因與例2差不多。 雖然甲本身就想殺乙， 但當時的確是在阻止不法侵害呀， 也沒有超出限度。 因為對強姦罪可以實行無限度防衛的， 而且也沒有已經制服乙了還要繼續殺乙， 直接是一拳斃命， 不應該算作防衛過當吧。

今天主要討論的是正當防衛的主觀意識。

上述例1， 例2的前半部分有原型的， 小編改編了一下。 而例2的後半部分是小編自己編造的， 為了與例2的前半部分形成對比。 至於例3， 也是小編編造的， 很畸形， 供大家討論。

以上觀點不一定對， 希望大家批評指正。