作者 : 周琳 羅雲
中世律所聯盟·天冊律師事務所
一、司法解釋首次納入專利間接侵權制度2016年4月1日， 最高人民法院《關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“《司法解釋（二）》”）正式實施，
該條款旨在將為了規避專利侵權的“全面覆蓋原則”而只實施涉案專利權利要求中的部分關鍵技術特徵， 提供專門用於實施專利技術的原材料或設備的行為拉入專利侵權之列。 筆者通過案例歸納，
問題一：如何理解“專門用於……”？
相關的最早判例是美國1871年的Wallace v. Holmes案。 該案的涉案專利系一種煤油燈， 由燈頭和燈罩組成， 其發明點在於燈口部分的獨特設計。 被告僅存在製造和銷售燈頭的行為， 而購買者需要購買一個燈罩配合使用即可構成專利產品。 因此， 被告認為根據“全面覆蓋原則”， 被控侵權產品並不具備涉案專利的全部技術特徵，
國內的司法實踐中也有不少的案例可以幫助理解何謂“專門用於……”。 例如：
在南京特能電子有限公司與南京西普爾科技實業有限公司侵害實用新型專利權糾紛案【案號：（2016）蘇民終168號】中， 江蘇省高級人民法院認為， 因被訴產品除無“與蓄電池相連”以及在輸出開關電路中增設一個電阻外， 其他技術特徵均與涉案專利相同。 根據西普爾公司的自認以及被訴產品說明書的記載內容，
在約克廣州空調冷凍設備有限公司與張委三等侵犯專利權糾紛案【案號：（2007）高民終字第1259號】中， 北京市第二中級人民法院認為， 涉案產品除缺少一個製冷連接管外， 其餘技術特徵均與張委三的專利技術的必要技術特徵相同。
在東豐縣電機廠訴王穎等專利侵權糾紛案【案號：（2005）長民三初字第82號】中，長春市中級人民法院認為，被控侵權的玉米脫粒機具有除四輪托拉機外的全部技術特徵，且該脫粒機須與四輪托拉機配套安裝使用，僅專用於四輪托拉機提供動力配套使用，因此，被控侵權產品在不具有四輪托拉機技術特徵的情況下，屬於專用于實施原告專利的半成品。被告王穎應明知其銷售的產品須與四輪托拉機配套安裝使用，主觀上具有誘導、慫恿、教唆客戶實施原告專利的故意，而且向客戶實際銷售了專用于實施原告專利技術的半成品即被控侵權產品，從中獲取商業利益，雖農戶使用涉案專利產品不構成侵權，但被告王穎的上述行為符合間接侵權的構成要件。
根據前述案例，筆者總結出《司法解釋（二）》第21條第1款的“專門用於……”至少應當理解為：所缺少的技術特徵對於被控侵權產品來說，是唯一配套的、在使用時必須安裝的；否則被控侵權產品是無法正常使用的；除了實施專利外，被控侵權產品不具有其它的商業用途。
問題二： “專門用於……”的舉證責任在誰？
根據“誰主張、誰舉證”的原則，被控侵權產品系“專門用於……”的舉證責任應當在專利權人，而訴訟中大多也是這樣操作的。
但實際上，筆者也發現，在有的案例中，法院將舉證責任轉移至被控侵權人一方，即要求被控侵權人主張被控侵權產品並非“專門用於……”，同時還存在其它的商業用途。例如：
在（日本）組合化學工業株式會社與江蘇省激素研究所有限公司專利侵權糾紛案【案號：（2005）蘇民三終字第014號】中，江蘇省高級人民法院認為，由於雙草醚原藥沒有其他商業用途系一消極事實，難以舉證證明；而激素公司只需證明雙草醚原藥有任何一種其他用途，即完成舉證責任。根據公平原則並結合當事人的舉證能力，對此待證事實的舉證責任，應由激素公司承擔。
問題三：並非“專門用於……”，是否一定不會構成專利間接侵權？
筆者認為，被控侵權產品相比於涉案專利權利要求缺少一項或者多項技術特徵，且並非系“專門用於……”的情況下，是否構成專利侵權的判斷取決於被控侵權人在製造、銷售被控侵權產品之餘，是否還存在引誘、教唆等指示其他人實施涉案專利的行為。例如：
在重慶新原興藥業有限公司與諾瓦提斯公司專利侵權糾紛案【案號：（2008）渝高法民終字第230號】中，重慶市高級人民法院認為，呱嗪苯甲酸或其鹽酸鹽曾經作為中間體用於合成某種已知藥物的前體藥，因此可以認為呱嗪苯甲酸具有其他用途。但是即便如此，新原興公司在網站、書面宣傳材料以及實際銷售行為中明確將呱嗪苯甲酸作為甲磺酸伊馬替尼的中間體進行許諾銷售和銷售。新原興公司二審審理期間才提供其他用途證據的做法也證明了新原興公司在本案糾紛發生前並沒有意識到呱嗪苯甲酸尚具有其他用途，而是完全將其用於製造甲磺酸伊馬替尼的。因此，新原興公司銷售和許諾銷售呱嗪苯甲酸就是為了誘導直接侵權的發生，已經構成對涉案專利的間接侵權。當然，由於呱嗪苯甲酸具有其他用途，並非專門用於製造甲磺酸伊馬替尼，新原興公司只要不以任何能夠讓人把呱嗪苯甲酸和伊馬替尼或甲磺酸伊馬替尼聯繫起來的方式銷售呱嗪苯甲酸，法律都是允許的。
可見，即使被控侵權產品還存在其它用途，但如果被控侵權人在製造、銷售被控侵權產品時，有明顯的將被控侵權產品和與涉案專利權利要求相比缺少的技術特徵配合使用的指示、說明，則仍然會構成專利間接侵權。
因此，被控侵權產品本身實際上並不缺少製冷連接管這一必要技術特徵。
在東豐縣電機廠訴王穎等專利侵權糾紛案【案號：（2005）長民三初字第82號】中，長春市中級人民法院認為，被控侵權的玉米脫粒機具有除四輪托拉機外的全部技術特徵，且該脫粒機須與四輪托拉機配套安裝使用，僅專用於四輪托拉機提供動力配套使用，因此，被控侵權產品在不具有四輪托拉機技術特徵的情況下，屬於專用于實施原告專利的半成品。被告王穎應明知其銷售的產品須與四輪托拉機配套安裝使用，主觀上具有誘導、慫恿、教唆客戶實施原告專利的故意，而且向客戶實際銷售了專用于實施原告專利技術的半成品即被控侵權產品，從中獲取商業利益，雖農戶使用涉案專利產品不構成侵權，但被告王穎的上述行為符合間接侵權的構成要件。
根據前述案例，筆者總結出《司法解釋（二）》第21條第1款的“專門用於……”至少應當理解為：所缺少的技術特徵對於被控侵權產品來說，是唯一配套的、在使用時必須安裝的；否則被控侵權產品是無法正常使用的；除了實施專利外，被控侵權產品不具有其它的商業用途。
問題二： “專門用於……”的舉證責任在誰？
根據“誰主張、誰舉證”的原則，被控侵權產品系“專門用於……”的舉證責任應當在專利權人，而訴訟中大多也是這樣操作的。
但實際上，筆者也發現，在有的案例中，法院將舉證責任轉移至被控侵權人一方，即要求被控侵權人主張被控侵權產品並非“專門用於……”，同時還存在其它的商業用途。例如：
在（日本）組合化學工業株式會社與江蘇省激素研究所有限公司專利侵權糾紛案【案號：（2005）蘇民三終字第014號】中，江蘇省高級人民法院認為，由於雙草醚原藥沒有其他商業用途系一消極事實，難以舉證證明；而激素公司只需證明雙草醚原藥有任何一種其他用途，即完成舉證責任。根據公平原則並結合當事人的舉證能力，對此待證事實的舉證責任，應由激素公司承擔。
問題三：並非“專門用於……”，是否一定不會構成專利間接侵權？
筆者認為，被控侵權產品相比於涉案專利權利要求缺少一項或者多項技術特徵，且並非系“專門用於……”的情況下，是否構成專利侵權的判斷取決於被控侵權人在製造、銷售被控侵權產品之餘，是否還存在引誘、教唆等指示其他人實施涉案專利的行為。例如：
在重慶新原興藥業有限公司與諾瓦提斯公司專利侵權糾紛案【案號：（2008）渝高法民終字第230號】中，重慶市高級人民法院認為，呱嗪苯甲酸或其鹽酸鹽曾經作為中間體用於合成某種已知藥物的前體藥，因此可以認為呱嗪苯甲酸具有其他用途。但是即便如此，新原興公司在網站、書面宣傳材料以及實際銷售行為中明確將呱嗪苯甲酸作為甲磺酸伊馬替尼的中間體進行許諾銷售和銷售。新原興公司二審審理期間才提供其他用途證據的做法也證明了新原興公司在本案糾紛發生前並沒有意識到呱嗪苯甲酸尚具有其他用途，而是完全將其用於製造甲磺酸伊馬替尼的。因此，新原興公司銷售和許諾銷售呱嗪苯甲酸就是為了誘導直接侵權的發生，已經構成對涉案專利的間接侵權。當然，由於呱嗪苯甲酸具有其他用途，並非專門用於製造甲磺酸伊馬替尼，新原興公司只要不以任何能夠讓人把呱嗪苯甲酸和伊馬替尼或甲磺酸伊馬替尼聯繫起來的方式銷售呱嗪苯甲酸，法律都是允許的。
可見，即使被控侵權產品還存在其它用途，但如果被控侵權人在製造、銷售被控侵權產品時，有明顯的將被控侵權產品和與涉案專利權利要求相比缺少的技術特徵配合使用的指示、說明，則仍然會構成專利間接侵權。