法的精神
劉昌松專欄
河北省趙縣南楊家莊的“五道古火會”， 2011年即被列入河北省非物質文化遺產名錄， 該村79歲的老人楊風申是該項非遺唯一傳承人。 去年2月19日， 他在制作古火會上需要燃放的煙花時被警方拘留， 後被法院以非法製造爆炸物罪， 判處有期徒刑4年6個月。 楊風申覺得冤枉， 製作了20年古火會煙花， 從來不知道這會違法， 他已提起上訴， 正焦急等待二審結果。 (6月29日《新京報》)
這起刑事案件的悖論之處在於：“非遺”是國家著力保護和傳承的精神財富， 是國家文化主管部門依《非物質文化遺產法》(以下簡稱《非遺法》)要著力肯定和扶持的行為，
我們先來詳細分析這種悖論， 再看看能否化解這種悖論。
一方面， 依《非遺法》， 楊風申老人的傳承行為應該受到鼓勵和保護。
《非遺法》2011年頒佈實施， 當年“五道古火會”即被列入河北省非物質文化遺產名錄。 2012年， 楊風申成為市級非遺項目代表性傳承人， 石家莊市政府為其頒發了證書；2013年， 楊風申又成為省級非遺項目代表性傳承人， 河北省文化廳為其頒發了證書。 這是國家機關對楊風申老人合法傳承人身份的正式認可。
而成為非遺傳承人並不容易， 依《非遺法》規定應當具備三個條件：一是熟練掌握其傳承的非物質文化遺產；二是在特定領域內具有代表性， 並在一定區域內具有較大影響；三是積極開展傳承活動。 尤其是第三項， 必須積極開展傳承活動， 才能當選上。
據報導， 自從1996年杜老命師傅去世， 年近60歲的楊風申接班， 成為新中國成立後古火會的第四代傳人， 且是唯一熟練掌握古火會所需煙花之配方和製作工藝的人， 每年都由他主持操辦村裡元宵節最盛大的古火會， 在當地確實相當聞名。 省、市政府機關給他頒發非遺代表性傳承人證書， 既是國家對他10多年來積極傳承活動的充分肯定， 也是鼓勵他將該項非遺再積極傳承下去。
不僅如此， 《非遺法》還要求， 縣以上政府文化主管部門， 應根據需要採取措施， 支援傳承人開展傳承活動。
另一方面， 依《刑法》規定， 楊風申老人似乎真的應該受到追究。
因為他沒有取得煙花炮竹生產許可證， 且在每年元宵節前夕都用幾百公斤火藥， “擅自”製作成數百個“梨花瓶”等特種煙花， 且經鑒定具有爆炸性， 因此， 國家司法部門以非法製造爆炸物罪追究其刑事責任， 似也沒有問題。
還應知道， 非法製造爆炸物罪是槍支犯罪中最重的一個罪種， 是刑法第125條所規定的“非法製造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪”， 能夠肢解出來的一個選擇性罪名， 一般情節的法定刑為3至10年；情節嚴重的為10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。
可見， 楊風申老人被適用的“非法製造爆炸物罪”， 是一種最輕為3年、最重為死刑的重罪。 如果罪名成立， 根據老人同類行為縱跨20年來綜合評價， 認定其“情節嚴重”應不為過， 相應的法定刑最重為死刑， 才判4年半明顯有“放縱”之嫌；而眾多參與其中的人包括鼓勵老人“積極傳承”的政府官員， 也應是同案犯， 至少是從犯(例如幫助犯)， 應一併追究刑事責任；現在只判處老人， 也違反了刑法面前人人平等的基本原則。 但真的如此追究， 給老人判接近于死刑的刑罰、給村民和政府官員相對較輕的刑罰， 則更背離常識和人們生活觀念。 這樣， 我就用歸謬法論證了刑事追究老人的荒謬。
換個角度而言， 既然只判楊風申老人4年半徒刑，
行為上貌似犯罪， 但法律將其除罪， 理論上稱為排除犯罪的事由， 或稱正當化事由。 我國刑法明文規定的除罪事由只有正當防衛和緊急避險。 例如某女性面臨危及生命安全的強姦犯罪時， 用刀直捅強姦犯心臟導致其死亡， 仿佛完全成立了故意殺人罪， 但法律說她是無罪的， 就因為其存在正當防衛的除罪事由。
除了正當防衛和緊急避險以外， 國外刑法和我國刑法理論都承認依照法律的行為、執行命令的行為、正當業務行為、經權利人承諾的行為等， 也屬於除罪事由。 例如行刑者執行命令將罪犯處死， 應沒有人認為是犯罪，就因為他是執行命令的行為，具有正當化事由。同樣，楊風申老人執行政府積極傳承“非遺”活動的命令，為何就不能為其除罪呢？！
至於楊風申老人製作“梨花瓶”等特種煙花的行為，確實存在安全隱患，則是另一個法律問題，政府應通過説明村鎮設立相關實體，解決相關生產許可等措施來解決，對此，《非遺法》也有財政扶持和減免稅收等政策依據。而不能採取把一個功臣當成一名罪犯來解決，那樣，“五道古火會”這項省級“非遺”咋辦？
(作者系北京慕公律師事務所律師)
本版言論僅代表作者個人觀點
應沒有人認為是犯罪，就因為他是執行命令的行為，具有正當化事由。同樣，楊風申老人執行政府積極傳承“非遺”活動的命令，為何就不能為其除罪呢？！至於楊風申老人製作“梨花瓶”等特種煙花的行為，確實存在安全隱患，則是另一個法律問題，政府應通過説明村鎮設立相關實體，解決相關生產許可等措施來解決，對此，《非遺法》也有財政扶持和減免稅收等政策依據。而不能採取把一個功臣當成一名罪犯來解決，那樣，“五道古火會”這項省級“非遺”咋辦？
(作者系北京慕公律師事務所律師)
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