導語：2017年6月27日“兩高三部”聯合出臺的《關於辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》在理論和實務部門引發熱議， 大家紛紛對規定中涉及的有關非法證據排除的實體性和程式性規則進行了較為深入的探討。 竊以為， 對於該問題的討論有必要回到最初對非法證據排除規則在立法層面制定時的一些思考， 從而可以更全面地理解當下的“排非”新規定。 為此， 我們特推薦《中國刑事法雜誌》2014年第2期， 全國人大法工委刑法室李壽偉副主任的一篇文章， 以饗讀者。
全國人大法工委刑法室副主任 李壽偉
內容提要：在法律中明確規定非法證據排除制度， 是2012年刑事訴訟法修改的亮點之一。 刑事訴訟法在非法證據排除規則上， 走的是一個折衷路線。 規範偵查行為是確立非法證據排除制度的重要立法目的。 非法證據排除制度包含排除範圍、排除主體、排除程式、證明責任和證明方法等幾項要素。
關鍵字：非法證據排除 法理依據 立法目的 制度要素 理解與適用
證據的可采性（證據能力）規則和證據的排除規則， 是一個問題的兩個方面， 是證據法學的核心問題。 2012年修改刑事訴訟法， 在法律中明確規定了非法證據排除制度， 被認為是這次修法的亮點之一。 這一立法進步， 對學術研究和司法實踐提出了一個重大課題， 即如何理解和準確把握非法證據排除制度， 如何闡釋和進一步細化非法證據排除制度。
一、非法證據排除制度的法理依據
要理解和準確把握非法證據排除制度，
非法證據排除制度最早產生於美國。 美國一開始對非法證據持嚴格予以排除的態度， 違反聯邦憲法的強制性要求， 侵犯當事人憲法權利的， 所收集的證據（包括“毒樹之果”）應當一律排除。 這一規則後來不斷調整， 由聯邦最高法院逐步設立了一些例外， 主要有“最終的或者必然發現的例外”“善意的例外”“公共安全的例外”“在國外取得的證據之例外”等。 比如對非法搜查獲得的證據， 如果能夠證明即使不用非法搜查， 相關證據“最終”或者“必然”也會被發現， 則不適用非法證據排除規則。 這種做法，
以英國為代表的國家則對非法證據排除持“法官自由裁量”的態度。 非法證據是否應當予以排除， 由法官考慮各方面情況綜合確定， 其中一個重要的考慮因素是對訴訟公正性的影響。
立法往往面對的是相互衝突的各種利益， 因而法律通常是妥協的結果。 衡量、協調不同的法益， 各國對於非法證據排除， 最後基本上都是走折衷的路線。 也就是說， 要建立非法證據排除制度， 但不是所有的非法證據都予以排除。 應當排除的非法證據， 主要有兩類：一類是證據不但非法， 而且證據的可信度受到損害。 對於這一類證據， 如果沒有非法證據排除規則， 就必須證明它是假的， 才能予以排除；有了非法證據排除規則， 只要證明它是違法取得，可能是假的，就有了予以排除的充分理由。最典型的是通過刑訊逼供、威脅、暴力等方法獲得的言詞證據。取證方法是典型的嚴重的違法行為，而且證據的可信度受到損害。打出來的證據有真的，但一般來講很可能是假的，法律因此就規定要無條件地絕對地予以排除。第二類非法證據一般不損害證據的可信性，但其違法性十分惡劣，以致於採納相關證據會嚴重影響公民對司法公正的信任，司法權威和司法公信力會受到損害。在這種情況下，寧可放縱個別的犯罪也要維護司法公正和國家形象。最典型的是違反法律規定收集的物證、書證類的客觀性證據。這一類證據是否排除，總的來說，是衡量各方面情況綜合進行判斷的結果，是一種有條件地相對地予以排除。畢竟物證、書證類證據具有客觀性和唯一性。2012年修改刑事訴訟法，對非法證據排除走的也是折衷路線，區分言詞證據和物證、書證，分別規定了非法證據排除規則。
二、非法證據排除制度的立法目的
確立非法證據排除制度的目的，不僅僅是通過某項具體的非法證據的排除，在相關的個案中保護當事人的合法權益，保證準確查明案情，維護司法公正。按照立法者的說法，在法律中對非法證據的排除作出明確規定，是“為從制度上進一步遏制刑訊逼供和其他非法收集證據的行為，維護司法公正和刑事訴訟參與人的合法權利”。也就是說，確立非法證據排除制度，其主要的著眼點在規範和約束偵查行為。
非法證據排除制度對偵查行為的規範和約束作用，體現在兩個方面：一是，非法證據排除規則為偵查活動劃定了“紅線”，排除規則所指向的行為，顯然就是偵查過程中不可為的行為；二是，非法證據排除制度中關於證明責任和證明方法的內容，必然影響到對偵查行為實施的程式性要求。實際上，這種規範和約束作用，已經在立法中得到了部分體現。2012年修改刑事訴訟法，在第83條、第91條、第116條、第121條中增加規定了拘留、逮捕後立即送看守所羈押，在看守所內進行訊問和訊問過程的錄音錄影等制度。這些內容，既是防範刑訊逼供等行為的重要措施，也與確立非法證據排除制度相適應。
非法證據的排除帶有程式性制裁的性質。而作為一種“制裁”，就象刑罰的目的一樣，自然也有“一般預防”的功能。古訓曰：“刑期于無刑。”確立非法證據排除制度，所能實現的最好結果，是通過威懾、警示和程式倒逼，強化偵查人員的依法取證意識，防止出現各種違法取證的情況。從制度設計的角度，刑事訴訟法規定了無罪判決，但並不是司法實踐中無罪判決越多越好，刑事訴訟法規定了非法證據排除，也並不是司法實踐中排除的非法證據越多越好。如果司法實踐中出現數量極大的無罪判決和被排除的非法證據，與其說是體現了司法制度的進步，倒不如說是表明司法系統出大問題了。所有的制裁制度，懸而不用是最理想的。當然反過來也可能成為問題。如果司法實踐中鮮見非法證據排除的實例，而造成這種結果的原因並不是執法的規範化，而是由於非法證據排除制度本身的規定不合理或者在運行上未能落實法律的要求，那就需要對立法和司法進行完善和改進，以實現確立非法證據排除制度的立法目的，並且維護法治的尊嚴和權威。
根據非法證據排除制度的立法目的，在評估這一制度的實施效果時，需要同時關注以下幾個方面：一是非法證據被排除的情況（數量、排除原因、非法行為發生的時間等），以及排除情況在一定時間段內的動態變化；二是非法證據排除有關程式的運行情況（排除非法證據的申請、人民檢察院的調查核實、人民法院啟動證據收集合法性的法庭調查、偵查人員出庭說明情況等）；三是與非法證據排除制度相關聯的偵查行為規範化建設的情況。比如隨著非法證據排除制度的確立，如果很多地方的公安機關都感受到執法的壓力，意識到原來只需要找到證據，現在則不僅要固定證據，還要固定取證的過程，以應對可能面臨的非法證據排除的挑戰，甚至要出庭證明收集證據的合法性，從而依法取證的意識得到增強，這是立法者所追求的一個重要目標。
三、非法證據排除制度的幾項要素
刑事訴訟法中涉及非法證據排除制度的共有八個條文。第50條規定了嚴禁以非法方法收集證據和不得強迫自證其罪，第54條規定了非法證據的排除範圍（非法證據排除規則）和公檢法三機關的排除義務，第55條規定了人民檢察院對非法方法收集證據的調查核實和處理常式，第56條規定了法庭審理過程中對證據收集的合法性進行法庭調查的啟動程式，第57條規定了證據收集合法性的證明責任和證明方法，第58條規定了對證據收集合法性進行法庭調查後的處理，第171條規定了人民檢察院在審查起訴時要求公安機關對證據收集的合法性作出說明的程式，第182條規定了開庭以前審判人員可以就非法證據排除問題瞭解情況和聽取意見。然而，非法證據排除的法律制度，仍然不可避免地具有原則和抽象的特點，需要在學術研究和司法實踐中予以闡釋和進一步細化。
（一）非法證據的排除範圍
關於非法證據的排除範圍，刑事訴訟法第54條第1款規定：“採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程式，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。”對於上述規定的理解和適用，包含了以下一些問題：
1、是不是所有以非法方法收集的證據都應當予以排除？換一個角度，就是如何理解這一規定與刑事訴訟法第50條關於“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據”的規定之間的關係。從文義上講，刑事訴訟法第54條在已有第50條規定的情況下，在非法證據的排除範圍中明確點出“刑訊逼供”“暴力”“威脅”的方法，而沒有提及“引誘”“欺騙”，應當理解為並不是所有以非法方法收集的證據都應當予以排除。雖然第54條中使用了“等”這一表述，但“等”字在立法技術上通常是指與前面所列舉的事項相當或者類似的其他事項。當然，如何理解刑事訴訟法第50條規定的“引誘”、“欺騙”，如何與正當的交待政策、訊問技巧相區分，本身也是需要進一步研究的問題。
司法實踐中一些地方曾經出現非法證據排除泛化的問題，只要偵查機關在取證過程中有違反刑事訴訟法規定的情形，比如違反刑事訴訟法第116條關於“二人”訊問的規定，只有一個偵查人員進行訊問的，就予以排除。這種做法顯然不符合刑事訴訟法規定的精神。另一方面，刑事訴訟法規定的應當予以排除的非法證據範圍比較窄，並不意味著對其他證據的收集過程就不需要再進行質證了。非法證據排除規則只是證據規則中的一種。證據規則對應著證據的客觀性、關聯性、合法性三大特徵，還包括關聯性規則、傳聞證據規則、最佳證據規則、意見證據規則等。證據的收集過程損害到證據的可信性或者有適用其他證據規則的情形的，也可能被排除而不作為定案的根據。
2、非法證據排除規則是否適用於私人非法收集的證據？從刑事訴訟法第54條的字面上看，該條規定似並未將非法證據的收集主體限於偵查機關等公權力機關（根據刑事訴訟法的規定，人民法院和人民檢察院也是收集證據的主體）。但結合刑事訴訟法第57條關於人民檢察院的證明責任以及第55條、第171條關於人民檢察院的調查核實、要求公安機關作出說明的規定，可以推出刑事訴訟法所規定的非法證據排除僅適用於公權力機關收集證據的結論。但即使如此，如前所述，基於證據收集的方法可能影響到證據的可信性等理由，對私人收集證據的過程也仍然存在需要質證的問題。
3、如何理解排除採用刑訊逼供等非法方法收集的供述與不強迫自證其罪原則、自白規則之間的關係。立法說明在同一段文字中提到不強迫自證其罪原則和非法證據排除制度，暗示了這兩項內容之間的密切關係。不強迫自證其罪作為一項原則，其所推演出來的制度當然不限於非法證據排除，還包括防範刑訊逼供、保障辯護權利、不得對拒絕回答訊問設定處罰等。“強迫”的含義，應該與刑法所規定的強迫交易、強迫勞動、強迫賣血、強迫吸毒、強迫賣淫以及強姦的用語相似，都是違背一個人的意志，使其在非自願地情況下作一定行為的意思。再考慮到上文對“等”字的解釋，似可以將“採用刑訊逼供等非法方法”與“強迫”聯繫起來。應當予以排除的供述，就是採用刑訊逼供或者其他方法，違背犯罪嫌疑人、被告人的意志所獲得的非自願性的供述。
一些學者在研究證據法的過程中提出自白規則或者供述自願性、自白任意性規則等概念。可以認為，刑事訴訟法規定的不強迫自證其罪原則加上針對供述的非法證據排除規則，就構成了中國的自白規則或者供述自願性、自白任意性規則。
4、哪些行為構成刑訊逼供、暴力、威脅？哪些行為屬於“等非法方法”？這些概念，都屬於需要通過司法解釋或者其他方式予以細化或者具體化的法律適用問題。2012年最高人民法院在《關於適用（中華人民共和國刑事訴訟法）的解釋》中明確，“使用肉刑或者變相肉刑”，或者採用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意願供述的，應當認定為“刑訊逼供等非法方法”。2013年最高人民法院在印發的《關於建立健全防範刑事冤假錯案工作機制的意見》中又明確，“凍、餓、曬、烤、疲勞審訊”屬於“等非法方法”。而最高人民檢察院於2012年修訂的《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》則規定，“刑訊逼供是指使用肉刑或者變相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為。”“其他非法方法是指違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當而迫使其違背意願供述的方法。”上述規定涵蓋的行為範圍相似，但在文字邏輯上不盡一致。同時，還存在與刑法規定的協調問題。刑法第247條規定了刑訊逼供罪和暴力取證罪，這兩個罪名均屬於行為犯，即只要有實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的行為，就構成犯罪。
條文化的法律規定（包括司法解釋檔）與紛繁複雜的社會現象之間，總是存在一定的距離。英美法系國家自然是通過判例法解決這一問題，許多大陸法系國家也在運用判例的方法。比如日本的非法證據排除規則就是通過判例而形成的規則。在我國，隨著案例指導工作的開展和裁判文書的公佈，司法實踐會逐步地對上述概念予以細化發展。
（二）非法證據的排除主體
關於非法證據的排除主體，刑事訴訟法第54條第2款規定：“在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。”對於上述規定的理解和適用，包含了以下一些問題：
1、在修改刑事訴訟法的過程中，曾有意見提出，非法證據的排除是法庭的職責，公安機關和檢察機關不存在排除證據的問題。最終立法機關沒有採納這一意見。主要有兩方面的理由：一是，所謂“排除”，並不是說要把非法證據扔到大街上或者拿出案卷，而是指不能作為定案的根據。公安機關或者人民檢察院發現了依法應當排除的非法證據，如果仍然將其作為起訴意見、起訴決定的依據，有違其職責要求。二是，應當予以排除的證據發現得越早，越容易得到糾正；而糾正得越早，就越有利於保護當事人的合法權益，也有利於及時補救，防止因事過境遷而無法補救，從而更有利於案件的正確辦理。
2、刑事訴訟法第56條第2款明確規定，當事人及其辯護人、訴訟代理人有權向人民法院提出排除非法證據的申請。在司法實踐中，鑒於公檢法三機關都有排除非法證據的義務，而刑事訴訟法第159條規定了辯護律師要求偵查機關聽取意見的程式，第170條規定了人民檢察院審查案件時訊問犯罪嫌疑人和聽取辯護人、被害人及其訴訟代理人意見的程式，有關人員可以充分利用上述規定，在偵查和審查起訴階段及時提出排除有關非法證據的意見。
（三）證據收集合法性的法庭調查程式
關於證據收集合法性的法庭調查程式，刑事訴訟法第56條規定：“法庭審理過程中，審判人員認為可能存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，應當對證據收集的合法性進行法庭調查。”“當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供相關線索或者材料。”對於上述規定的理解和適用，包含了以下一些問題：
1、證據收集合法性的法庭調查程式，屬於法庭審理過程中的一個專門程式，可以稱為“審判中的審判”。根據刑事訴訟法的規定，啟動這一程式的條件是審判人員對相關證據是否屬於法律規定的排除範圍存在疑問，調查的目的是認定是否存在依法應當予以排除的非法證據，而調查的對象則是相關證據收集的合法性。
2、證據收集合法性的法庭調查程式，既可以由審判人員根據審判過程中發現的情況依職權啟動，也可以由審判人員在對當事人及其辯護人、訴訟代理人提出的非法證據排除申請進行審查後決定啟動。這一規定，帶有明顯的大陸法系“職權探知型”刑事司法體制的色彩。
3、關於啟動證據收集合法性的法庭調查程式，刑事訴訟法只規定了“法庭審理過程中”這一時間段，而沒有明確啟動的具體時間點。實際上，刑事訴訟法對法庭審判中法庭調查和法庭辯論的具體順序均未作明確規定。法庭審判的主持者是獨任法官、合議庭及審判長。法庭審判的具體順序，應當由上述審判組織根據充分發揮庭審作用的需要來確定。正是基於上述考慮，2012年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部和全國人大常委會法工委在《關於實施刑事訴訟法若干問題的規定》中明確，證據收集合法性的“法庭調查的順序由法庭根據案件審理情況確定”。
4、刑事訴訟法第182條規定的“庭前會議”屬於開庭前的準備程式的一部分，其目的是有助於審判人員確定庭審的重點和主要爭議點。雖然該條規定開庭以前審判人員可以就非法證據排除問題瞭解情況和聽取意見，但審判人員不能在庭前會議上就非法證據排除問題作出實質性的處理，而且由於並不是所有的審判組織成員和有關訴訟參與人都參加庭前會議，審判人員也不應在這一階段啟動證據收集合法性的法庭調查程式。當然，通過在庭前會議上提供相關情況和發表意見，人民檢察院可以決定在庭審過程中不再使用某項存在爭議的證據，也可以因此而啟動對非法證據的調查核實程式，或者要求公安機關對證據收集的合法性作出說明。
（四）證據收集合法性的證明責任
關於證據收集合法性的證明責任，刑事訴訟法第57條第1款規定：“在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。”第58條規定：“對於經過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除。”對於上述規定的理解和適用，包含了以下一些問題：
1、對於證據收集合法性的證明責任由人民檢察院承擔，刑事訴訟法規定得很明確。2012年修改刑事訴訟法，明確了被告人有罪的舉證責任。人民檢察院對公訴案件中被告人有罪承擔舉證責任，這一責任理應包含對證明被告人有罪的證據的合法性的證明責任。世界各國也普遍將證據合法的證明責任施加于控訴一方。人民檢察院在法庭上予以證明的是證據收集的合法性，通過這一證明來否定非法取證行為的存在，是證明“有”而不是證明“無”。需要注意的是，舉證責任或者證明責任是證據法上的概念，解決的是舉證不能或者達不到證明標準由哪一方承擔敗訴後果的問題。證明責任由人民檢察院承擔，並不意味著偵查機關不承擔任何“責任”，實際上，收集證據和保證證據收集的合法性，主要是偵查機關的職責。
2、如何理解刑事訴訟法第58條中“不能排除存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除”的規定？這一規定，是人民檢察院承擔證據收集合法性證明責任的邏輯後果。但並不能因此而得出結論，即對是否存在法律規定的以非法方法收集證據的情形有疑問的，就應當排除相關證據。存在疑問是啟動證據收集合法性法庭調查程式的條件，需要予以排除的，是經過專門的法庭調查程式仍不能排除疑問的證據。關於人民檢察院對證據收集合法性的證明標準，根據刑事訴訟法第58條中類似“排除合理懷疑”的表述，似可以推出在證據收集合法性上，刑事訴訟法採用的證明標準仍然是“證據確實、充分”。
（五）證據收集合法性的證明方法
關於證據收集合法性的證明方法，刑事訴訟法第57條第2款規定：“現有證據材料不能證明證據收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經人民法院通知，有關人員應當出庭。”第55條規定：“人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發現偵查人員以非法方法收集證據的，應當進行調查核實。對於確有以非法方法收集證據情形的，應當提出糾正意見；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”第171條第1款中規定：“人民檢察院審查案件”，“認為可能存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，可以要求其對證據收集的合法性作出說明。”對於上述規定的理解和適用，包含了以下一些問題：
1、刑事訴訟法沒有列舉證據收集合法性的所有證明方法，而只是對偵查人員和有關人員出庭說明情況作出明確要求。根據有關司法解釋規定和司法實踐情況，人民檢察院可以利用的證明方法有很多，如訊問筆錄、訊問的錄音錄影、監控錄影、執法記錄儀的記錄、看守所的羈押記錄（包括體檢記錄）、證人證言（包括見證人和在場人員）等。
2、刑事訴訟法第55條和第171條中的相關規定，既是人民檢察院偵查監督職能和審查起訴職能的體現，也是對人民檢察院承擔證據收集合法性證明責任的配套規定。人民檢察院通過上述程式對證據收集的合法性進行調查和審查，發現依法應當予以排除的非法證據的，應當依職權予以排除；認為不屬於依法應當予以排除的非法證據的，則可以通過上述調查和要求說明情況等工作，收集到證明證據合法性的各類證據，為在法庭上履行相應的證明責任做好充分的準備。
只要證明它是違法取得，可能是假的，就有了予以排除的充分理由。最典型的是通過刑訊逼供、威脅、暴力等方法獲得的言詞證據。取證方法是典型的嚴重的違法行為，而且證據的可信度受到損害。打出來的證據有真的，但一般來講很可能是假的，法律因此就規定要無條件地絕對地予以排除。第二類非法證據一般不損害證據的可信性，但其違法性十分惡劣，以致於採納相關證據會嚴重影響公民對司法公正的信任，司法權威和司法公信力會受到損害。在這種情況下，寧可放縱個別的犯罪也要維護司法公正和國家形象。最典型的是違反法律規定收集的物證、書證類的客觀性證據。這一類證據是否排除，總的來說，是衡量各方面情況綜合進行判斷的結果，是一種有條件地相對地予以排除。畢竟物證、書證類證據具有客觀性和唯一性。2012年修改刑事訴訟法，對非法證據排除走的也是折衷路線，區分言詞證據和物證、書證，分別規定了非法證據排除規則。二、非法證據排除制度的立法目的
確立非法證據排除制度的目的，不僅僅是通過某項具體的非法證據的排除，在相關的個案中保護當事人的合法權益，保證準確查明案情，維護司法公正。按照立法者的說法，在法律中對非法證據的排除作出明確規定，是“為從制度上進一步遏制刑訊逼供和其他非法收集證據的行為，維護司法公正和刑事訴訟參與人的合法權利”。也就是說，確立非法證據排除制度，其主要的著眼點在規範和約束偵查行為。
非法證據排除制度對偵查行為的規範和約束作用，體現在兩個方面：一是，非法證據排除規則為偵查活動劃定了“紅線”，排除規則所指向的行為，顯然就是偵查過程中不可為的行為；二是，非法證據排除制度中關於證明責任和證明方法的內容，必然影響到對偵查行為實施的程式性要求。實際上，這種規範和約束作用，已經在立法中得到了部分體現。2012年修改刑事訴訟法，在第83條、第91條、第116條、第121條中增加規定了拘留、逮捕後立即送看守所羈押，在看守所內進行訊問和訊問過程的錄音錄影等制度。這些內容，既是防範刑訊逼供等行為的重要措施，也與確立非法證據排除制度相適應。
非法證據的排除帶有程式性制裁的性質。而作為一種“制裁”，就象刑罰的目的一樣，自然也有“一般預防”的功能。古訓曰：“刑期于無刑。”確立非法證據排除制度，所能實現的最好結果，是通過威懾、警示和程式倒逼，強化偵查人員的依法取證意識，防止出現各種違法取證的情況。從制度設計的角度，刑事訴訟法規定了無罪判決，但並不是司法實踐中無罪判決越多越好，刑事訴訟法規定了非法證據排除，也並不是司法實踐中排除的非法證據越多越好。如果司法實踐中出現數量極大的無罪判決和被排除的非法證據，與其說是體現了司法制度的進步，倒不如說是表明司法系統出大問題了。所有的制裁制度，懸而不用是最理想的。當然反過來也可能成為問題。如果司法實踐中鮮見非法證據排除的實例，而造成這種結果的原因並不是執法的規範化，而是由於非法證據排除制度本身的規定不合理或者在運行上未能落實法律的要求，那就需要對立法和司法進行完善和改進，以實現確立非法證據排除制度的立法目的，並且維護法治的尊嚴和權威。
根據非法證據排除制度的立法目的，在評估這一制度的實施效果時，需要同時關注以下幾個方面：一是非法證據被排除的情況（數量、排除原因、非法行為發生的時間等），以及排除情況在一定時間段內的動態變化；二是非法證據排除有關程式的運行情況（排除非法證據的申請、人民檢察院的調查核實、人民法院啟動證據收集合法性的法庭調查、偵查人員出庭說明情況等）；三是與非法證據排除制度相關聯的偵查行為規範化建設的情況。比如隨著非法證據排除制度的確立，如果很多地方的公安機關都感受到執法的壓力，意識到原來只需要找到證據，現在則不僅要固定證據，還要固定取證的過程，以應對可能面臨的非法證據排除的挑戰，甚至要出庭證明收集證據的合法性，從而依法取證的意識得到增強，這是立法者所追求的一個重要目標。
三、非法證據排除制度的幾項要素
刑事訴訟法中涉及非法證據排除制度的共有八個條文。第50條規定了嚴禁以非法方法收集證據和不得強迫自證其罪，第54條規定了非法證據的排除範圍（非法證據排除規則）和公檢法三機關的排除義務，第55條規定了人民檢察院對非法方法收集證據的調查核實和處理常式，第56條規定了法庭審理過程中對證據收集的合法性進行法庭調查的啟動程式，第57條規定了證據收集合法性的證明責任和證明方法，第58條規定了對證據收集合法性進行法庭調查後的處理，第171條規定了人民檢察院在審查起訴時要求公安機關對證據收集的合法性作出說明的程式，第182條規定了開庭以前審判人員可以就非法證據排除問題瞭解情況和聽取意見。然而，非法證據排除的法律制度，仍然不可避免地具有原則和抽象的特點，需要在學術研究和司法實踐中予以闡釋和進一步細化。
（一）非法證據的排除範圍
關於非法證據的排除範圍，刑事訴訟法第54條第1款規定：“採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程式，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。”對於上述規定的理解和適用，包含了以下一些問題：
1、是不是所有以非法方法收集的證據都應當予以排除？換一個角度，就是如何理解這一規定與刑事訴訟法第50條關於“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據”的規定之間的關係。從文義上講，刑事訴訟法第54條在已有第50條規定的情況下，在非法證據的排除範圍中明確點出“刑訊逼供”“暴力”“威脅”的方法，而沒有提及“引誘”“欺騙”，應當理解為並不是所有以非法方法收集的證據都應當予以排除。雖然第54條中使用了“等”這一表述，但“等”字在立法技術上通常是指與前面所列舉的事項相當或者類似的其他事項。當然，如何理解刑事訴訟法第50條規定的“引誘”、“欺騙”，如何與正當的交待政策、訊問技巧相區分，本身也是需要進一步研究的問題。
司法實踐中一些地方曾經出現非法證據排除泛化的問題，只要偵查機關在取證過程中有違反刑事訴訟法規定的情形，比如違反刑事訴訟法第116條關於“二人”訊問的規定，只有一個偵查人員進行訊問的，就予以排除。這種做法顯然不符合刑事訴訟法規定的精神。另一方面，刑事訴訟法規定的應當予以排除的非法證據範圍比較窄，並不意味著對其他證據的收集過程就不需要再進行質證了。非法證據排除規則只是證據規則中的一種。證據規則對應著證據的客觀性、關聯性、合法性三大特徵，還包括關聯性規則、傳聞證據規則、最佳證據規則、意見證據規則等。證據的收集過程損害到證據的可信性或者有適用其他證據規則的情形的，也可能被排除而不作為定案的根據。
2、非法證據排除規則是否適用於私人非法收集的證據？從刑事訴訟法第54條的字面上看，該條規定似並未將非法證據的收集主體限於偵查機關等公權力機關（根據刑事訴訟法的規定，人民法院和人民檢察院也是收集證據的主體）。但結合刑事訴訟法第57條關於人民檢察院的證明責任以及第55條、第171條關於人民檢察院的調查核實、要求公安機關作出說明的規定，可以推出刑事訴訟法所規定的非法證據排除僅適用於公權力機關收集證據的結論。但即使如此，如前所述，基於證據收集的方法可能影響到證據的可信性等理由，對私人收集證據的過程也仍然存在需要質證的問題。
3、如何理解排除採用刑訊逼供等非法方法收集的供述與不強迫自證其罪原則、自白規則之間的關係。立法說明在同一段文字中提到不強迫自證其罪原則和非法證據排除制度，暗示了這兩項內容之間的密切關係。不強迫自證其罪作為一項原則，其所推演出來的制度當然不限於非法證據排除，還包括防範刑訊逼供、保障辯護權利、不得對拒絕回答訊問設定處罰等。“強迫”的含義，應該與刑法所規定的強迫交易、強迫勞動、強迫賣血、強迫吸毒、強迫賣淫以及強姦的用語相似，都是違背一個人的意志，使其在非自願地情況下作一定行為的意思。再考慮到上文對“等”字的解釋，似可以將“採用刑訊逼供等非法方法”與“強迫”聯繫起來。應當予以排除的供述，就是採用刑訊逼供或者其他方法，違背犯罪嫌疑人、被告人的意志所獲得的非自願性的供述。
一些學者在研究證據法的過程中提出自白規則或者供述自願性、自白任意性規則等概念。可以認為，刑事訴訟法規定的不強迫自證其罪原則加上針對供述的非法證據排除規則，就構成了中國的自白規則或者供述自願性、自白任意性規則。
4、哪些行為構成刑訊逼供、暴力、威脅？哪些行為屬於“等非法方法”？這些概念，都屬於需要通過司法解釋或者其他方式予以細化或者具體化的法律適用問題。2012年最高人民法院在《關於適用（中華人民共和國刑事訴訟法）的解釋》中明確，“使用肉刑或者變相肉刑”，或者採用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意願供述的，應當認定為“刑訊逼供等非法方法”。2013年最高人民法院在印發的《關於建立健全防範刑事冤假錯案工作機制的意見》中又明確，“凍、餓、曬、烤、疲勞審訊”屬於“等非法方法”。而最高人民檢察院於2012年修訂的《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》則規定，“刑訊逼供是指使用肉刑或者變相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為。”“其他非法方法是指違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當而迫使其違背意願供述的方法。”上述規定涵蓋的行為範圍相似，但在文字邏輯上不盡一致。同時，還存在與刑法規定的協調問題。刑法第247條規定了刑訊逼供罪和暴力取證罪，這兩個罪名均屬於行為犯，即只要有實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的行為，就構成犯罪。
條文化的法律規定（包括司法解釋檔）與紛繁複雜的社會現象之間，總是存在一定的距離。英美法系國家自然是通過判例法解決這一問題，許多大陸法系國家也在運用判例的方法。比如日本的非法證據排除規則就是通過判例而形成的規則。在我國，隨著案例指導工作的開展和裁判文書的公佈，司法實踐會逐步地對上述概念予以細化發展。
（二）非法證據的排除主體
關於非法證據的排除主體，刑事訴訟法第54條第2款規定：“在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。”對於上述規定的理解和適用，包含了以下一些問題：
1、在修改刑事訴訟法的過程中，曾有意見提出，非法證據的排除是法庭的職責，公安機關和檢察機關不存在排除證據的問題。最終立法機關沒有採納這一意見。主要有兩方面的理由：一是，所謂“排除”，並不是說要把非法證據扔到大街上或者拿出案卷，而是指不能作為定案的根據。公安機關或者人民檢察院發現了依法應當排除的非法證據，如果仍然將其作為起訴意見、起訴決定的依據，有違其職責要求。二是，應當予以排除的證據發現得越早，越容易得到糾正；而糾正得越早，就越有利於保護當事人的合法權益，也有利於及時補救，防止因事過境遷而無法補救，從而更有利於案件的正確辦理。
2、刑事訴訟法第56條第2款明確規定，當事人及其辯護人、訴訟代理人有權向人民法院提出排除非法證據的申請。在司法實踐中，鑒於公檢法三機關都有排除非法證據的義務，而刑事訴訟法第159條規定了辯護律師要求偵查機關聽取意見的程式，第170條規定了人民檢察院審查案件時訊問犯罪嫌疑人和聽取辯護人、被害人及其訴訟代理人意見的程式，有關人員可以充分利用上述規定，在偵查和審查起訴階段及時提出排除有關非法證據的意見。
（三）證據收集合法性的法庭調查程式
關於證據收集合法性的法庭調查程式，刑事訴訟法第56條規定：“法庭審理過程中，審判人員認為可能存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，應當對證據收集的合法性進行法庭調查。”“當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供相關線索或者材料。”對於上述規定的理解和適用，包含了以下一些問題：
1、證據收集合法性的法庭調查程式，屬於法庭審理過程中的一個專門程式，可以稱為“審判中的審判”。根據刑事訴訟法的規定，啟動這一程式的條件是審判人員對相關證據是否屬於法律規定的排除範圍存在疑問，調查的目的是認定是否存在依法應當予以排除的非法證據，而調查的對象則是相關證據收集的合法性。
2、證據收集合法性的法庭調查程式，既可以由審判人員根據審判過程中發現的情況依職權啟動，也可以由審判人員在對當事人及其辯護人、訴訟代理人提出的非法證據排除申請進行審查後決定啟動。這一規定，帶有明顯的大陸法系“職權探知型”刑事司法體制的色彩。
3、關於啟動證據收集合法性的法庭調查程式，刑事訴訟法只規定了“法庭審理過程中”這一時間段，而沒有明確啟動的具體時間點。實際上，刑事訴訟法對法庭審判中法庭調查和法庭辯論的具體順序均未作明確規定。法庭審判的主持者是獨任法官、合議庭及審判長。法庭審判的具體順序，應當由上述審判組織根據充分發揮庭審作用的需要來確定。正是基於上述考慮，2012年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部和全國人大常委會法工委在《關於實施刑事訴訟法若干問題的規定》中明確，證據收集合法性的“法庭調查的順序由法庭根據案件審理情況確定”。
4、刑事訴訟法第182條規定的“庭前會議”屬於開庭前的準備程式的一部分，其目的是有助於審判人員確定庭審的重點和主要爭議點。雖然該條規定開庭以前審判人員可以就非法證據排除問題瞭解情況和聽取意見，但審判人員不能在庭前會議上就非法證據排除問題作出實質性的處理，而且由於並不是所有的審判組織成員和有關訴訟參與人都參加庭前會議，審判人員也不應在這一階段啟動證據收集合法性的法庭調查程式。當然，通過在庭前會議上提供相關情況和發表意見，人民檢察院可以決定在庭審過程中不再使用某項存在爭議的證據，也可以因此而啟動對非法證據的調查核實程式，或者要求公安機關對證據收集的合法性作出說明。
（四）證據收集合法性的證明責任
關於證據收集合法性的證明責任，刑事訴訟法第57條第1款規定：“在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。”第58條規定：“對於經過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除。”對於上述規定的理解和適用，包含了以下一些問題：
1、對於證據收集合法性的證明責任由人民檢察院承擔，刑事訴訟法規定得很明確。2012年修改刑事訴訟法，明確了被告人有罪的舉證責任。人民檢察院對公訴案件中被告人有罪承擔舉證責任，這一責任理應包含對證明被告人有罪的證據的合法性的證明責任。世界各國也普遍將證據合法的證明責任施加于控訴一方。人民檢察院在法庭上予以證明的是證據收集的合法性，通過這一證明來否定非法取證行為的存在，是證明“有”而不是證明“無”。需要注意的是，舉證責任或者證明責任是證據法上的概念，解決的是舉證不能或者達不到證明標準由哪一方承擔敗訴後果的問題。證明責任由人民檢察院承擔，並不意味著偵查機關不承擔任何“責任”，實際上，收集證據和保證證據收集的合法性，主要是偵查機關的職責。
2、如何理解刑事訴訟法第58條中“不能排除存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除”的規定？這一規定，是人民檢察院承擔證據收集合法性證明責任的邏輯後果。但並不能因此而得出結論，即對是否存在法律規定的以非法方法收集證據的情形有疑問的，就應當排除相關證據。存在疑問是啟動證據收集合法性法庭調查程式的條件，需要予以排除的，是經過專門的法庭調查程式仍不能排除疑問的證據。關於人民檢察院對證據收集合法性的證明標準，根據刑事訴訟法第58條中類似“排除合理懷疑”的表述，似可以推出在證據收集合法性上，刑事訴訟法採用的證明標準仍然是“證據確實、充分”。
（五）證據收集合法性的證明方法
關於證據收集合法性的證明方法，刑事訴訟法第57條第2款規定：“現有證據材料不能證明證據收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經人民法院通知，有關人員應當出庭。”第55條規定：“人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發現偵查人員以非法方法收集證據的，應當進行調查核實。對於確有以非法方法收集證據情形的，應當提出糾正意見；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”第171條第1款中規定：“人民檢察院審查案件”，“認為可能存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，可以要求其對證據收集的合法性作出說明。”對於上述規定的理解和適用，包含了以下一些問題：
1、刑事訴訟法沒有列舉證據收集合法性的所有證明方法，而只是對偵查人員和有關人員出庭說明情況作出明確要求。根據有關司法解釋規定和司法實踐情況，人民檢察院可以利用的證明方法有很多，如訊問筆錄、訊問的錄音錄影、監控錄影、執法記錄儀的記錄、看守所的羈押記錄（包括體檢記錄）、證人證言（包括見證人和在場人員）等。
2、刑事訴訟法第55條和第171條中的相關規定，既是人民檢察院偵查監督職能和審查起訴職能的體現，也是對人民檢察院承擔證據收集合法性證明責任的配套規定。人民檢察院通過上述程式對證據收集的合法性進行調查和審查，發現依法應當予以排除的非法證據的，應當依職權予以排除；認為不屬於依法應當予以排除的非法證據的，則可以通過上述調查和要求說明情況等工作，收集到證明證據合法性的各類證據，為在法庭上履行相應的證明責任做好充分的準備。